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[영업비밀] 이직한 근로자가 영업비밀 유출했다면?… 쟁점부터 대응까지
작성자 : 이상도 변호사
1. 들어가며
사용자(회사)와 근로자 간의 분쟁에는 여러 유형이 있습니다. 상당수의 분쟁이 임금, 인사 발령, 부당해고, 징계에 관한 것이긴 하지만, 기업 간의 기술 경쟁이 점차 치열해지면서 최근 근로자의 이직에 따른 영업비밀 혹은 영업상 주요한 자산 유출을 이유로 한 분쟁의 비중이 점차 확대되고 있습니다. 근로자가 이직하면서 회사의 영업비밀 혹은 영업상 주요한 자산을 유출한 경우 일반 형법상 배임죄, 부정경쟁방지법상 영업비밀 누설죄 등이 문제될 수 있고, 민사적으로는 전직 금지나 손해배상 청구 등이 문제될 수 있습니다. 본 글에서는 근로자의 이직으로 인한 영업비밀 혹은 영업상 주요한 자산 유출 시 발생할 수 있는 주요 법률적 쟁점과 대응 방안 등을 살펴보고자 합니다.
2. 형사상 쟁점
가. 부정경쟁방지법에 관한 쟁점
1) 영업비밀 성립에 관한 쟁점
가) 부정경쟁방지법 제2조 제2호는 "영업비밀이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된 생산방법, 판매 방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다"고 규정하고 있습니다. 즉, 어떠한 회사의 자료·정보 등이 부정경쟁방지법상 영업비밀에 해당하기 위해서는 ▲비공지성 ▲경제적 유용성 ▲비밀관리성을 갖춰야 하는 것입니다.
나) 위와 같은 영업비밀의 요건 중 '비공지성'이란 공연히 알려져 있지 않다는 것으로 정보가 간행물 등 매체에 실리는 것처럼 불특정 다수인에게 알려져 있지 않아 보유자를 통하지 않고서는 통상 정보를 입수할 수 없는 것을 의미합니다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도10389 판결 등 다수). 따라서, 회사로서는 유출된 자료·정보가 회사를 통하지 않고는 입수하기 어렵다는 사실을 주장·입증할 필요가 있습니다. 만약 회사의 어떠한 정보나 기술 등이 특허로 등록됐다면, 비공지성을 충족했다고 보기 어려워 영업비밀에 해당하지 않게 될 가능성이 보다 높으므로(대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결 등), 회사가 갖고 있는 정보나 자료를 영업비밀의 방식을 통해 보호할 것인지 아니면 공개를 전제로 하는 특허를 통해 보호할 것인지를 정책적으로 결정할 필요성이 있습니다.
다) 영업비밀의 요건 중 '경제적 유용성'이란 독립된 경제적 가치를 가진다는 것으로 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대해 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요한 것을 의미합니다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도10389 판결 등 다수). 대법원은 개발 시간 단축이나 시행착오를 줄일 수 있는 경우에도 경제적 유용성을 갖고 있는 것으로 보고 있습니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004도5676 판결 등). 따라서, 회사로서는 유출된 자료·정보를 개발하는 데 상당한 비용이나 시간이 투입됐다는 점, 경쟁사가 해당 자료·정보를 이용하는 경우 동일 혹은 유사한 기술을 개발하는 데 소요되는 시간을 단축하거나 시행착오를 줄일 수 있다는 점을 주장·입증해야 할 것입니다.
라) 영업비밀 요건 중 '비밀관리성'이란 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표지를 하거나 고지를 하고, 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하며 정보에 접근한 사람에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 의미합니다. 이러한 비밀관리성에 관해 주목해야 할 부분은 입법자가 영업비밀 유출로 인한 피해를 줄이고, 영업비밀의 보호 필요성이 점차 증가되는 사회 현실을 고려해, 사용자가 비밀 관리를 위해 기울여야 하는 노력의 수준을 점차 완화해 왔다는 점입니다. 즉, 구 부정경쟁방지법(법률 제11963호, 2014. 1. 31. 시행)에서는 영업비밀로 인정되기 위한 비밀 관리의 수준을 '상당한 노력에 의해 비밀로 유지된'으로 규정하고 있었으나, 법률 제13081호로 2015. 1. 28. 개정된 구 부정경쟁방지법에서는 그 수준을 '합리적인 노력에 의해 비밀로 유지된'으로 완화했고, 법률 제16204호로 2019. 1. 8. 개정된 구 부정경쟁방지법에서는 '비밀로 관리된'으로 개정해 사용자가 기울여야 하는 노력의 수준을 삭제함으로써 비밀관리성 요건을 완화한 것입니다.
위와 같이 입법적으로 비밀관리성을 인정받기 위한 사용자(회사)의 노력 수준이 완화됐다 하더라도 특정한 자료·정보가 비밀로 관리됐다는 건 인정돼야 합니다. 법원 역시 '비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태일 것'을 비밀관리성을 인정하는 주요한 징표로 보고 있습니다. 따라서 회사는 자료·정보 등에 워터마크 등의 방식으로 해당 자료·정보 등이 대외비에 해당한다는 표시를 하고, 중앙 서버화를 통해 정보·자료 등을 관리함으로써 인가되지 않은 접근을 차단하며, 비밀정보 취급자와 비밀유지약정을 체결하는 등의 조치를 취해야 할 필요성이 있습니다.
2) 영업비밀 유출 등에 관한 쟁점
부정경쟁방지법 제18조 제2항에서는 (i) 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에 손해를 입힐 목적으로 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설하는 행위, 영업비밀을 지정된 장소 밖으로 무단으로 유출하는 행위, 영업비밀 보유자로부터 영업비밀을 삭제하거나 반환할 것을 요구받고도 이를 계속 보유하는 행위, (ⅱ) 절취·기망·협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위, (ⅲ) 위 (i) 또는 (ⅱ)에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알면서도 그 영업비밀을 취득하거나 사용하는 행위를 형사처벌하고 있으며, 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서도 위 (i) 내지 (ⅲ)의 행위를 하는 경우에는 가중처벌하고 있습니다.
이와 같은 영업비밀 유출 행위 중 최근 문제됐던 것은 근로자가 영업비밀을 지정된 장소 밖으로 가지고 나갔으나, 이를 제3자에게 전달하지는 않은 경우, 이를 부정경쟁방지법 제18조 제1항 제1호 나목(영업비밀 유출)에 따라 처벌할 수 있는지 여부였습니다. 이에 대해 제1심은 "근로자는 해당 영업비밀을 외부로 전송한 적이 없다고 일관되게 진술한 점, 회사의 조사에도 불구하고 해당 영업비밀의 외부 전송 내역은 확인되지 않은 점 등에 비춰볼 때 영업비밀을 유출했다고 볼 수 없다"고 판단했습니다(서울중앙지방법원 2023. 3. 28. 선고 2022고합812 판결).
그러나 항소심은 "부정경쟁방지법 제18조 제1항 나목 및 산업기술보호법 제14조 제2호에서 정하는 '유출'은 영업비밀을 영업비밀 보유자가 지정하거나 이동을 승인한 장소 밖으로 내보내는 행위를 의미하고, 여기에 영업비밀을 제3자에 전달하거나 해외에 유출될 것 또는 그와 유사한 위험이 있을 것은 요구되지 않는다"는 법리를 설시한 후 "위 사안의 근로자가 회사의 영업비밀을 회사의 관리·감독권이 미치지 않는 장소로 유출한 이상 해당 근로자는 부정경쟁방지법 제18조 제1항 제1호 나목 소정의 영업비밀 유출죄를 부담한다"고 판단했습니다(서울고등법원 2023. 7. 14. 선고 2023노999 판결). 항소심의 판단은 대법원에서 그대로 확정됐습니다(대법원 2023. 9. 27. 선고 2023도10280 판결).
따라서, 회사는 영업비밀에 해당하는 자료·정보 등의 보관 장소를 특정한 장소로 한정해 둘 필요가 있을 것입니다. 또한 근로자로부터 "해당 자료·정보 등에 대해 직무와 관련 있는 지정된 업무에 사용하는 경우를 제외하고는 어떠한 사유로도 복사, 촬영, 복제, 보관, 전송 등의 행위를 하지 않겠다"는 취지의 보안서약서 등을 받아 둘 필요가 있습니다. 나아가 보안규정 등을 통해 해당 자료·정보에 대한 이메일 첨부 등에 관한 승인 절차를 두고, 다운로드 등도 금지할 필요가 있을 것으로 보입니다.
나. 업무상 배임에 관한 쟁점
1) 대법원은 근로자가 '영업비밀 또는 영업상 주요한 자산을 유출하거나 스스로의 이익을 위해 이용할 목적으로 무단으로 반출한 경우' 또는 '반환할 의무가 있는 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산을 반환하지 않은 경우'에는 형법 제356조 소정의 업무상 배임죄를 인정하고 있으며(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도3808 판결 등 다수), 근로자가 유출하거나 반환하지 않은 정보가 부정경쟁방지법상 영업비밀에는 해당하지 않아 부정경쟁방지법 위반죄가 성립하지 않더라도, 그 자료·정보가 회사의 영업상 주요한 자산인 경우에는 업무상 배임죄가 성립한다는 입장을 취하고 있습니다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결 등 다수). 즉, 유출된 자료·정보가 부정경쟁방지법상 영업비밀에 해당하지 않아 부정경쟁방지법 위반은 문제되지 않는다고 하더라도, 그 자료·정보가 회사의 영업상 주요 자산에 해당하는 경우 형법 제356조의 업무상 배임이 문제될 수 있습니다.
2) 다만, 최근 대법원은 "회사 직원이 경쟁업체 또는 스스로의 이익을 위해 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출한 행위가 업무상 배임죄에 해당하기 위해서는 그 자료가 반드시 영업비밀에 해당할 필요까지는 없다고 하겠지만 적어도 그 자료가 불특정 다수인에게 공개돼 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 통상 입수할 수 없고, 그 보유자가 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로서 그 자료의 사용을 통해 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산에는 해당해야 한다"고 판시했습니다.
따라서, 회사가 갖고 있는 모든 정보·자료가 영업상 주요한 자산에 해당하는 것은 아니고, 앞에서 살펴본 '비공지성' 및 '경제적 유용성'을 갖추고 있는 정보·자료만이 영업상 주요한 자산에 해당할 수 있을 것으로 보입니다.
3. 민사상 쟁점
가. 전직 금지 청구
1) 부정경쟁방지법 제10조 제1항에서는 "영업비밀의 보유자는 영업비밀 침해행위를 하거나 하려는 자에 대해 그 행위에 의해 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에는 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다"고 규정하고 있습니다.
그리고 대법원은 "근로자가 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하지 않고서는, 회사의 영업비밀을 보호할 수 없다고 인정되는 경우에는 구체적인 전직 금지 약정이 없다고 하더라도, 부정경쟁방지법 제10조 제1항 상 침해를 금지 또는 예방 및 필요한 조치 중의 한 가지로서 그 근로자로 하여금 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하는 조치를 취할 수 있다"고 판시했습니다(대법원 2003. 7. 16.자 2002마4380 결정 등). 따라서 회사는 근로자와 구체적인 전직 금지 약정을 체결하지 않았다고 하더라도 영업비밀 유출을 이유로 한 전직 금지 청구를 할 수 있습니다.
2) 한편, 부정경쟁방지법 제10조 제1항에 근거한 전직 금지 청구는 유출된 자료·정보 등이 부정경쟁방지법상 영업비밀에 해당함을 전제로 하는 것인바, 만약 유출된 자료·정보 등이 부정경쟁방지법상 영업비밀에 해당하지 않는 경우에는 부정경쟁방지법 제10조 제1항에 근거한 전직 금지 청구를 할 수 없습니다. 이에 대법원은 "부정경쟁방지법상 영업비밀에 해당하지 않더라도 보호할 가치가 있는 사용자의 이익으로서 이를 제3자에게 누설하지 않기로 한 것까지도 경업금지 약정을 통해 보호될 수 있다"는 취지로 판시했는바(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결), 회사가 근로자와 전직 금지 약정을 체결한 경우라면, 그러한 약정을 근거로 전직 금지 청구를 할 수 있습니다.
3) 다만, 대법원은 "전직 금지 약정은 근로자가 사용자와 경쟁관계에 있는 업체에 취업하거나 스스로 경쟁업체를 설립, 운영하는 등의 경쟁행위를 하지 아니할 것을 내용으로 하므로 직업선택의 자유를 직접적으로 제한할 뿐 아니라, 자유로운 경쟁을 저해해 일반 소비자의 이익을 해칠 우려도 적지 아니하고, 특히 근로자의 퇴직 후의 경쟁업체로의 전직 금지 약정은 근로자의 생계와도 직접적인 연관이 있으므로 사용자와 근로자 사이에 전직 금지 약정이 있는지에 관해서는 이를 엄격하게 판단해야 한다"는 입장을 취하고 있으며(대법원 2003. 7. 16.자 2002마4380 결정), "전직 금지 약정의 유효성에 대한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려해야 한다"(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결)고 판시했습니다.
위와 같은 법리에 따라 하급심들은 전직 금지 약정의 효력을 인정할 때 다소 엄격한 입장을 취하고 있고, 대법원이 설시한 요건 중 전직 금지 약정에 대한 대가가 제공됐는지 여부를 중점적으로 살피고 있는바, 회사로서는 근로자의 전직이 중요한 영업비밀 누설을 동반하는 등 현저히 배신적인 경우가 아니라면 전직 금지 약정을 체결할 때 대가를 제공하는 것이 전직 금지 약정의 효력을 인정받는 데 보다 유리할 것으로 보입니다.
나. 손해배상 청구
1) 회사는 근로자를 상대로 앞에서 살핀 전직 금지 청구를 할 수 있고, 이와는 별도로 민사상 손해배상 청구를 할 수 있습니다.
2) 민사상 손해배상 청구를 하는 경우, 영업비밀 유출 사건의 특성상 손해액을 입증하는 것이 상당히 까다로운데, 부정경쟁방지법은 이와 같은 현실을 고려해 손해액을 추정하는 규정을 두고 있으며(부정경쟁방지법 제14조의2 제1항 내지 제4항), 해당 추정 규정을 통해서도 손해액을 산정하는 것이 어려운 경우에는 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초해 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 규정하고 있습니다(부정경쟁방지법 제14조의2 제5항). 따라서, 회사는 부정경쟁방지법 제14조의2 제1항 내지 제4항에 따라 손해액을 추정할 수 있는 사정이 있는지 여부를 살펴보고, 이에 관한 증거를 구비해 둘 필요가 있습니다. 그러한 자료를 구하기 어려운 경우에는 매출액, 영업이익 등 영업비밀 유출로 인한 손해를 가능한 상세히 특정할 수 있는 자료도 함께 구비해 둘 필요가 있을 것으로 보입니다.
3) 한편, 민사소송법 제202조의2는 "손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의해 인정되는 모든 사정을 종합해 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다"고 규정하고 있으며, 이에 관해서 대법원은 "민사소송법 제202조의2는 특별한 정함이 없는 한 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상뿐만 아니라 특별법에 따른 손해배상에도 적용되는 일반적 성격의 규정이므로, 손해가 발생한 사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 어려운 경우에는 법원은 손해배상청구를 쉽사리 배척해서는 안 되고, 적극적으로 석명권을 행사해 증명을 촉구하는 등으로 구체적인 손해액에 관해서 심리해야 합니다. 그 후에도 구체적인 손해액을 알 수 없다면 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 종합해 손해액을 인정할 수 있다"는 입장을 취하고 있습니다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결). 따라서 유출된 자료·정보가 부정경쟁방지법상 영업비밀에 해당하지 않아 부정경쟁방지법 제14조의2에서 정한 손해액의 추정에 관한 규정을 직접 적용하기 어려운 경우에는 민사소송법 제202조의2와 해당 대법원 판결의 법리에 따라 손해액을 산정하고 주장·입증할 필요가 있을 것으로 보입니다.
4. 나가며
이처럼 같은 근로자의 이직 등에 따라 영업비밀 유출이 발생하는 경우, 회사와 근로자 간에는 민·형사상의 분쟁이 발생할 수밖에 없습니다. 회사는 앞서 검토한 내용을 종합해 영업비밀 유출에 대응할 수 있도록 해야 할 것이고, 근로자는 영업비밀 유출로 인해 민·형사상의 책임을 부담할 수 있음을 알고 그와 같은 행위를 하지 않도록 주의할 필요가 있을 것으로 보입니다.
