작성자: 김장식 변호사
1. 들어가며
근로기준법 제11조는 제1항에서 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다"라고 규정하고, 제2항에서 "상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다"고 규정하며, 제3항에서 "이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다"라고 규정하고 있습니다.
이러한 법률의 규정에 따라 근로기준법 시행령은 제7조에서 법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정을 별표 1에서 적시하고 있는데, 정당한 이유가 없는 경우의 해고를 제한하는 근로기준법 제23조 제1항 규정은 법 제11조 제2항이 정한 시행령 제7조의 별표 1에 포함돼 있지 않습니다. 따라서 상시 5인 미만 사업장에는 근로기준법 제23조 제1항의 해고제한 규정이 적용되지 않습니다. 그렇다면 5인 미만 사업장에 해당하기만 하면 어떤 경우에도 해고가 자유로운 것일까요? 그렇지 않습니다. 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위해 휴업한 기간의 해고 제한(법 제23조 제2항)과 같은 규정들도 있지만, 이와 관련된 다른 제한 사유 중 하나가 대법원 판례의 법리로서 인정되는 해고제한의 특약 법리입니다.
2. 해고제한 특약의 적용
가. 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결은 "구 근로기준법상 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 '4인 이하 사업장')에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 구 근로기준법 제30조 제1항의 적용이 없고, 이 경우 그 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조 제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다. 그러나 민법 제660조 제1항은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 임의규정이므로, 4인 이하 사업장의 사용자가 근로자와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하면서 해고의 사유를 열거하고 그 소정의 사유에 의하여서만 근로자를 해고할 수 있도록 하는 해고제한의 특약을 두었다면, 근로자에 대한 해고는 민법 제660조 제1항이 아닌 위 해고제한의 특약에 따라야 하고 이러한 제한에 위반한 해고는 무효라고 보아야 한다"고 판시하고 있습니다.
나. 그렇다면 위 대법원 판례의 법리가 언급하는 해고제한의 특약은 어떤 것을 의미하는 것일까요? 위 해당 사건의 경우에는 태권도협회의 사무규정을 해고제한의 특약으로 보고 "피고 협회의 사무규정은 피고 협회가 직원의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계를 종료시킬 수 있는 경우로 해임과 징계면직의 두 가지 유형만을 정하여 두고 그 해임과 징계의 사유를 열거하면서(제22조, 제31조) '직원은 형의 선고·징계처분 또는 이 규정에 정한 사유에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 면직을 당하지 아니한다'고 하여 그 신분을 보장함으로써(제59조, 대구광역시체육회 처무규정 제30조) 직원의 해고를 제한하고 있는 사실, 피고 협회는 원고를 비롯한 직원들의 채용에 있어 그 동의를 받아 사무규정을 포함한 피고 협회의 모든 규정을 그 근로관계에 적용하여 온 사실을 알 수 있으므로, 사무규정의 위와 같은 해고제한에 관한 규정은 이 사건 근로계약의 한 내용으로 편입되었다고 할 수 있다. 그렇다면 피고 협회가 4인 이하 사업장의 사용자라서 구 근로기준법 제30조 제1항에 의한 해고제한의 적용을 받지 않는다 하더라도 이 사건 근로계약의 내용을 이루는 사무규정의 해고제한에 관한 규정에는 구속되고 민법 제660조 제1항의 적용은 배제되므로, 이 사건 면직통고가 사무규정에서 정한 사유에 의한 해임 또는 징계면직으로서 적법한지 여부가 문제될 뿐, 이 사건 면직통고를 민법 제660조 제1항에 의한 고용계약의 해지통고라고 볼 여지는 없다"라고 판시했습니다.
다. 이러한 사무규정은 근로기준법 제93조 이하가 규정하는 취업규칙에 해당합니다. 취업규칙은 근로자에 대한 근로조건과 복무규율에 관한 기준을 집단적이고 통일적으로 설정하기 위해 사용자가 일방적으로 작성한 준칙을 말하고 명칭을 불문하는데, 결국 해고제한의 특약은 취업규칙의 형태로 나타나는 경우가 일반적일 것입니다.
그렇다면 여기서 또 다시 드는 의문은 근로기준법 제93조입니다. 즉, 근로기준법 제93조는 "상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 다음 각 호의 사항에 관한 취업규칙을 작성하여 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. 이를 변경하는 경우에도 또한 같다"라고 규정해 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자에게만 취업규칙의 작성 의무를 부여하고 있기 때문입니다. 따라서 상시 10명 미만의 근로자를 사용하는 사용자의 경우에는 비록 취업규칙을 작성해 사업장에 적용하고 있다 하더라도 그와 같은 취업규칙의 작성, 적용이 법에 의해 강제된 것이 아니기 때문에 취업규칙의 해고제한 특약도 효력이 없는 것은 아닌지 문제될 수 있는 것입니다.
이에 대해 서울고등법원 2016. 6. 10. 선고 2015나2044517 판결은 "근로기준법 제93조가 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자를 적용대상으로 한 것은 상시근로자 10명 미만의 영세한 사업장에 대하여는 취업규칙의 작성·변경에 관한 신고의무와 위 신고의무 불이행시의 벌칙규정을 적용하지 아니하려는 취지로 보이고, 취업규칙은 사업장의 질서유지를 위한 복무규율과 통일적인 근로조건의 준칙을 정하는 것으로서, 사용자에 의하여 유효하게 작성된 모든 취업규칙은 노사 간의 근로관계를 결정하는 객관적 법규범으로서의 효력을 갖는 것이므로(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다355 판결 등 참조), 이미 유효하게 확립된 취업규칙이 상시근로자 수가 10명 이하로 줄어들었다는 사정만으로 그 효력이 상실된다고 볼 수 없다"라고 판시하면서 위 취업규칙이 해고제한의 특약에 해당함을 인정했고, 이러한 고등법원의 판결은 대법원 2016. 9. 29. 선고 2016다235084 판결에서 그대로 확정됐습니다.
라. 이와 같은 취업규칙의 효력을 논함에 있어서는 '취업규칙의 작성·신고의무가 없는 사용자가 취업규칙을 임의로 작성한 경우에도 근로기준법 제94조 이하의 규정이 적용되는지 여부'가 논란이 될 수 있는 것인데, 취업규칙의 내용 중 해고 제한의 경우에는 특히 근로기준법 제97조 적용과 관련이 있다고 볼 것입니다.
즉, 근로기준법 제97조는 "취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다"라고 규정하고 있으므로, 취업규칙은 근로계약에 대해 근로조건에 관한 최저기준으로서의 강행적 효력 또는 보충적 효력이 있는 것입니다.
이에 취업규칙에 해고제한의 특약이 규정되어 있는 경우에는 근로계약에 특별한 언급이 없더라도 취업규칙의 보충적 효력에 의해 해고제한의 적용이 발생합니다. 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결이나 서울고등법원 2016. 6. 10. 선고 2015나2044517 판결은 바로 위와 같은 법리를 인정한 것으로 볼 수 있습니다.
마. 다만, 위와 같이 해고제한의 특약이 인정됨으로 인해 부당해고가 성립되는 경우에도 근로자가 사용자를 상대로 노동위원회에 부당해고 구제 신청을 할 수는 없습니다.
근로기준법 제28조 제1항은 "사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다"고 규정함으로써 행정적 구체절차를 통해 근로자가 더 쉽게 구제받을 수 있는 제도를 마련하고 있는데, 그럼에도 불구하고 서두에서 언급한 근로기준법 시행령 제7조 별표 1은 5인 미만 사업장에 적용되는 근로기준법 규정으로서 위 근로기준법 제28조를 포함하고 있지 않기 때문입니다. 이처럼 노동위원회를 통한 구제가 불가능하므로, 이러한 경우에는 어쩔 수 없이 민사소송의 방법으로 법원에 해고무효확인의 소를 제기해야 할 것입니다.
3. 나가며
취업규칙은 근로자에 대한 근로조건과 복무규율에 관한 기준을 집단적이고 통일적으로 설정하기 위해 사용자가 일방적으로 작성한 준칙입니다. 이는 근로기준법이 종속적 노동관계의 현실에 입각해 실질적으로 불평등한 근로자의 입장을 보호 강화해 그들의 기본적 생활을 보호 향상시키려는 목적의 일환으로 그 작성을 강제하고 이에 법규성을 부여한 것입니다(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다355 판결).
따라서 취업규칙의 작성의무 없는 사용자가 취업규칙을 작성해 사업장에 적용하는 사실 그 자체만으로도 충분히 긍정적인 평가를 받을 만합니다. 이에 본래는 해고제한 규정을 적용받지 않는 사업장임에도 불구하고 스스로 취업규칙을 작성 적용함에 따라 느닷없이 해고제한의 규정을 적용받게 되는 경우, 사용자 입장에서는 매우 당황스럽고 억울하다고 느낄 여지도 있습니다. 하지만 취업규칙의 본질 역시 사용자가 일방적으로 작성하는 것이고, 여기에 해고 제한규정을 두는 것 역시 사용자가 한 것이므로 이와 같은 해고제한의 규정은 반드시 준수돼야 할 것입니다.
