김재현 변호사
1. 개발행위허가, 농지전용허가 및 그에 따른 건축허가의 경우
- 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결
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☞ 국토계획법상 개발행위허가 → 재량행위 ☞ 농지법상 농지전용허가, 협의 → 재량행위 ☞ 국토계획법 상 용도지역 내 토지형질변경행위·농지전용행위 수반 건축허가 → 재량행위 |
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가와 농지법 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속합니다. 나아가 국토계획법이 정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위·농지전용행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가 및 농지전용허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 이 역시 재량행위에 해당하고,
그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는데, 판단 기준은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 됩니다. 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담합니다.
2. 일반 건축허가의 경우
- 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결 등 다수 판결
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☞ 일반 건축허가 → 기속행위 ☞ 불허가 사유 ① 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계법규의 제한에 배치되는 경우 ② 중대한 공익상 필요가 있는 경우 |
건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없습니다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결, 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결, 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결 등).