적용을 배제하는 합의의 효력
- 대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결
전성우 변호사
1. 사실관계
원고들 시공사는 피고 한국토지주택공사와 2007. 4. 16. 아산배방지구 집단에너지시설 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’)를 도급받기로 하는 도급계약을 체결하면서 ‘국외공급분(일찰예정금액 중 국외업체와 계약하는 부분을 말함)과 관련한 금액은 계약기간 중의 물가변동을 고려한 금액으로서 물가조정으로 인한 계약금액 조정이 필요하지 아니한 고정불변 금액이므로, 입찰자는 입찰 전에 전 계약기간 동안 발생할 수 있는 물가변동(환율변동 등)을 감안하여 입찰금액을 작성하여야 하고, 국외 공급분의 계약금액 고정에 대하여 민,형사상 이의를 제기할 수 없다’라는 이 사건 특약을 맺었고, 이러한 내용은 현장설명회에서 배부된 입찰안내서에도 동일하게 기재되어 있었습니다.
그런데, 원고들은 2008년 발생한 금융위기로 환율이 상승하자 피고에게 계약금액 조정을 요구하였으나, 피고는 이 사건 특약을 이유로 거절하였습니다.
이에 원고들이 피고를 상대로 이 사건 특약이 물가변동에 따른 계약금액 조정을 규정한 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘국가계약법’) 및 동법 시행령에 위반하여 무효라고 주장하며, 이 사건 부당이득반환 소송을 제기하였습니다.
2. 관련 법령
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국가계약법 제19조(물가변동 등에 따른 계약금액 조정) 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약·제조계약·용역계약 또는 그 밖에 국고의 부담이 되는 계약을 체결한 다음 물가변동, 설계변경, 그 밖에 계약내용의 변경으로 인하여 계약금액을 조정(調整)할 필요가 있을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 계약금액을 조정한다. 국가계약법 시행령 제64조(물가변동으로 인한 계약금액의 조정) ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 법 제19조의 규정에 의하여 국고의 부담이 되는 계약을 체결(장기계속공사 및 장기물품제조등의 경우에는 제1차계약의 체결을 말한다)한 날부터 90일이상 경과하고 동시에 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 기획재정부령이 정하는 바에 의하여 계약금액(장기계속공사 및 장기물품제조등의 경우에는 제1차계약체결시 부기한 총공사 및 총제조등의 금액을 말한다. 이하 이 장에서 같다)을 조정한다. 이 경우 조정기준일(조정사유가 발생한 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)부터 90일이내에는 이를 다시 조정하지 못한다. <개정 1998.2.24., 1999.9.9., 2004.4.6., 2005.9.8., 2006.12.29., 2008.2.29.> 1. 입찰일(수의계약의 경우에는 계약체결일을, 2차 이후의 계약금액 조정에 있어서는 직전 조정기준일을 말한다. 이하 이 항 및 제6항에서 같다)을 기준일로 하여 기획재정부령이 정하는 바에 의하여 산출된 품목조정률이 100분의 3 이상 증감된 때 2. 입찰일을 기준일로 하여 기획재정부령이 정하는 바에 의하여 산출된 지수조정률이 100분의 3 이상 증감된 때 ② 내지 ⑤ (생략) ⑥ 제1항 각 호에 불구하고 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약의 경우 특정규격의 자재(해당 공사비를 구성하는 재료비·노무비·경비 합계액의 100분의 1을 초과하는 자재만 해당한다)별 가격변동으로 인하여 입찰일을 기준일로 하여 산정한 해당자재의 가격증감률이 100분의 15이상인 때에는 그 자재에 한하여 계약금액을 조정한다. <신설 2006.12.29, 2010.7.21> ⑦ 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 환율변동을 원인으로 하여 제1항에 따른 계약금액 조정요건이 성립된 경우에는 계약금액을 조정한다. <신설 2008.12.31> |
3. 1심 및 원심의 판단
1심은 국가계약법 제19조와 시행령 제64조는 공공계약사무 처리에 필요한 사항을 규정한 내부규정에 불과하므로, 당사자의 합의에 따른 이 사건 특약은 사법의 일반원칙에 따라 유효하다는 이유로, 원고들 청구를 기각하였고, 원심 또한 같은 이유로 원고들의 항소를 기각하였습니다.
4. 대법원의 판단
가. 국가 등을 당사자로 하는 계약은 사법(私法) 상의 계약으로서 사적 자치 원칙이 적용됨.
대법원은 ‘국가를 당사자로 하는 계약이나 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용 대상인 공기업이 일방 당사자가 되는 계약(이하 편의상 ‘공공계약’이라 한다)은 국가 또는 공기업(이하 ‘국가 등’이라 한다)이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 계약을 체결하여야 하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하는 등(국가계약법 제5조 제1항) 사적 자치와 계약자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용된다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 참조).’고 기존 법리를 확인하였습니다.
나. 국가계약법 상 물가변동으로 인한 계약금액 조정 규정의 취지
대법원은 ‘국가계약법상 물가의 변동으로 인한 계약금액 조정 규정은 계약상대자가 계약 당시에 예측하지 못한 물가의 변동으로 계약이행을 포기하거나 그 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못하여 공공계약의 목적 달성에 지장이 초래되는 것을 막기 위한 것이다. 이와 더불어 세금을 재원으로 하는 공공계약의 특성상 계약체결 후 일정 기간이 지난 시점에서 계약금액을 구성하는 각종 품목 또는 비목의 가격이 급격하게 상승하거나 하락한 경우 계약담당자 등으로 하여금 계약금액을 조정하는 내용을 공공계약에 반영하게 함으로써 예산 낭비를 방지하고 계약상대자에게 부당하게 이익이나 불이익을 주지 않으려는 뜻도 있다.’고 판시하였습니다.
다. 위 계약금액 조정 규정 적용을 배제하는 특약을 둘 수 있는지 여부
대법원은 ‘계약담당자 등은 위 규정의 취지에 배치되지 않는 한 개별 계약의 구체적 특성, 계약이행에 필요한 물품의 가격 추이 및 수급 상황, 환율 변동의 위험성, 정책적 필요성, 경제적 변동에 따른 위험의 합리적 분배 등을 고려하여 계약상대자와 물가변동에 따른 계약금액 조정 조항의 적용을 배제하는 합의를 할 수 있다고 보아야 한다. 계약금액을 구성하는 각종 품목 등의 가격은 상승할 수도 있지만 하락할 수도 있는데, 공공계약에서 위 조항의 적용을 배제하는 특약을 한 후 계약상대자가 이를 신뢰하고 환 헤징(hedging) 등 물가변동의 위험을 회피하려고 조치하였음에도 이후 물가 하락을 이유로 국가 등이 계약금액의 감액조정을 요구한다면 오히려 계약상대자가 예상하지 못한 손실을 입을 수 있는 점에 비추어도 그러하다. 위와 같은 공공계약의 성격, 국가계약법령상 물가변동으로 인한 계약금액 조정 규정의 내용과 입법 취지 등을 고려할 때, 위 규정은 국가 등이 사인과의 계약관계를 공정하고 합리적․효율적으로 처리할 수 있도록 계약담당자 등이 지켜야 할 사항을 규정한 데에 그칠 뿐이고, 국가 등이 계약상대자와의 합의에 기초하여 계약당사자 사이에만 효력이 있는 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하는 것이라고 할 수 없으며, 사적 자치와 계약자유의 원칙상 그러한 계약 내용이나 조치의 효력을 함부로 부인할 것이 아니다.’고 판시하였습니다.
라. 예외적으로 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인 경우에는 무효임.
대법원은 ‘다만, 국가계약법 시행령 제4조는 “계약담당공무원은 계약을 체결함에 있어서 국가계약법령 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으므로, 공공계약에서 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없다고 할 것이다. 여기서 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 국가계약법 시행령 제4조에 위배되어 효력이 없다고 하기 위해서는 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가 등이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다15695 판결, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다206270, 2015다206287 판결 참조)’고 판시하였습니다.
마. 이 사건에 대한 대법원의 결론
대법원은 위와 같은 이유로 원심 판단을 수긍하여, 원고들의 상고를 기각하였습니다.
5. 이번 대법원 전원합의체 판결의 의의
그 동안 하급심 판례 중 국가계약법령상 물가변동에 따른 계약금액 조정 규정은 공공계약에 대하여 사적 자치와 계약 자유의 원칙을 제한하는 것으로서 강행규정 또는 효력규정에 해당하고, 이를 배제하는 약정은 효력이 없다는 판례가 있었는데(이번 전원합의체 다수의견에 대한 대법관 고영한, 대법관 김재형의 반대의견이 동일한 취지임), 이번 전원합의체 판결로써 국가계약법 상 물가변동에 따른 계약금액 조정 규정을 배제하는 특약의 유효 또는 무효를 판단함에 있어 명확한 기준을 제시하였다는 점에서 그 의의가 크다고 판단됩니다.