- 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015다19827 판결
전성우 변호사
1. 문제된 사안
신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 피고의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하였습니다. 그런데, 도급인의 채권자인 원고가 저당권설정계약이 사해행위라고 주장하고, 피고는 저당권설정청구권에 기하여 저당권설정계약을 체결한 것이므로 이는 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한 사안입니다.
2. 민법 관련 규정
민법 제666조는 ‘부동산 공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다’고 규정하고 있습니다. 즉, 미수 공사대금을 담보하기 위하여 수급인(시공사, 건설사)은 도급인(건축주, 소유자)에 대하여 저당권설정을 청구할 수 있고, 도급인이 이에 응하여 저당권설정계약을 체결한 후, 저당권설정등기를 신축건물에 할 수 있습니다. 도급인이 이에 응하지 않을 경우에는, 수급인으로서는 저당권설정청구권 보전을 위한 가처분 또한 가능하도록 하는 근거가 되는 중요한 조문입니다.
3. 민법 제666조에 따른 저당권설정행위가 사해행위에 해당할 수 있는지
판례는, ‘이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다’(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결 등 참조)고 일관되게 판시하고 있습니다.
4. 공사대금 채권 양도시 저당권설정청구권도 함께 양도되는지
대상 판례는 ‘민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이므로, 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다. 따라서 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다.’고 판단하였습니다.
즉, 공사대금채권만을 양도하고 양도통지를 하고 저당권설정청구권에 대한 특별한 양도행위 및 양도통지를 하지 아니하였다고 하더라도, 원칙적으로 저당권설정청구권은 공사대금채권 양도에 수반하여 이전되었다고 보는 것이 타당하다는 것입니다.
5. 원심 판단
원심 판결은, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권은 소멸한다고 보고, 공사대금채권 양수인인 피고의 주장(저당권설정청구권의 행사로서 이 사건 근저당권설정계약 체결하였다)을 배척하고, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위라고 판단하였습니다.
이에 대법원은 위에서 살펴본 이유로, 원심 판결에 위법이 있다고 하여 파기환송한 사건입니다.
6. 이 판결의 의의
민법 제666조에 기한 저당권설정청구권의 행사로서의 저당권설정행위가 사해행위에 해당되지 않는다는 판례는 이미 나와 있었습니다만, 공사대금 채권 양도시 특별한 양도행위가 없더라도 부수적으로 저당권설정청구권이 양도인에게 이전된다는 점과 더불어, 그 경우 양수인이 한 저당권설정행위 또한 원칙적으로 사해행위에 해당되지 않는다는 점을 분명히 밝힌 판례로서 의미가 깊다고 할 것입니다.
7. 사해행위 관련 다른 판례 참조 – 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다247190 판결
위 대상 판결과 직접 관련이 있는 것은 아니지만, 같은 날 선고된 대법원 판결 중, ‘민법 제564조가 정하고 있는 매매예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간이 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 소멸한다. 채무자가 유일한 재산인 그 소유의 부동산에 관한 매매예약에 따른 예약 완결권이 제척기간 경과가 임박하여 소멸할 예정인 상태에서 제척기간을 연장하기 위하여 새로 매매예약을 하는 행위는 채무자가 부담하지 않아도 될 채무를 새롭게 부담하게 되는 결과가 되므로 채권자취소권의 대상인 사해행위가 될 수 있다.’는 판결은, 사해행위 제도의 의미를 다시 되새기게 하는 유의미한 판결로 생각되어, 같이 소개드리니 참조하시기 바랍니다.