도종호 변호사
1. 상가 내 업종제한의 의미
건축물을 분양할 때 각 호실별로 업종을 지정하거나 분양안내서 등에서 각 호실에 업종을 지정하고 이에 따라 분양계약을 체결하거나, 관리단규약에 따라 업종을 지정하여 그에 따라 영업을 할 수 있는 경우가 많이 있습니다. 이와 같은 상가내 업종제한은 각 수분양자 혹은 구분소유자들의 독점적 영업권을 보장하는 한편 상가 내 과도한 경쟁 등을 막을 수 있는 효과가 있어 널리 활용되고 있습니다.
이와 같은 상가 내 업종제한 약정의 경우 특별한 사정이 없는 한 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 상가의 임차인, 상가 분양권 양수인, 상가 매수인에게까지 모두 적용된다고 보는 것이 법원의 입장입니다.
2. 최근 고등법원의 판결
최근 서울고등법원은 업종제한약정에 대하여 기존 법원의 입장을 확인할 수 있는 판결을 하였습니다(서울고등법원 2018나2025135). 구체적으로 1998년 경 아파트 상가분양시 분양계약서상 약국으로 업종이 지정되어 있고 타 수분양자가 약국 업종을 중복해서 개업할 수 없다고 계약서에 기재하였고 이에 따라 약국을 경영하고 있던 원고가 위와 업종제한 약정을 위반하여 2016년경부터 약국을 경영한 피고를 상대로 제기한 영업금지 소송에서 원고 승소판결을 하였습니다.
재판부는 “분양계약서상 101호 이외의 상가에서는 약국을 개업할 수 없음을 명시적으로 제한한 사실이 인정된다. 분양계약 당시 101호 약국독점영업권에 대한 기한의 정함이 없었고, 특정 업종을 독점 운영하도록 정해 분양할 경우 다른 점포들에 비해 고가로 분양하는 것이 일반적인데 101호 역시 다른 점포들보다 고가로 분양됐다”라는 점 등을 들면서 원고의 청구를 인용하는 판결을 하였습니다.
위와 같은 서울고등법원의 판결은 기존 법원의 입장을 확인한 것이며, 상가 내 업종제한 약정이 있는 경우 수분양자 뿐만 아니라 임차인, 양수인 등도 모두 상가업종제한 약정에 기속되며 관리단 등에서 정한 별도의 업종변경절차를 거치지 않는 한 업종제한 약정은 그대로 유지된다고 본 판결입니다.
3. 업종제한 약정의 효력
상가 내 업종제한 약정의 효력과 관련하여 크게 인적효력범위, 물적효력범위, 시적효력범위로 나누어 살펴볼 수 있습니다.
가. 인적 효력범위
대법원은 “건축주가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 경우 점포의 수분양자나 그의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다8044 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258 판결 등)”라는 입장을 일관되게 취하여, 상가 업종제한 약정은 수분양자 뿐만 아니라 수분양자 지위를 양수한 자, 임차인, 상가 매수인 등에게 모두 적용되는 것으로 보고 있습니다.
나. 장소적 효력범위
상가 내 업종제한 약정이 어느 범위까지 미치는지도 문제가 될 수 있습니다. 이에 대하여 대법원은 “업종제한약정 위반을 이유로 한 동종영업금지청구권은 분양계약이나 관리단규약 등에 특별히 달리 정한 바가 있거나 기타 특별한 사정이 없는 한 통상적으로 동일 상권을 이루는 같은 건물 내에 소재하고 있는 모든 상가 점포들에 대하여 주장할 수 있다고 할 것(대법원 2006. 7. 4. 자 2006마164, 165 결정)”이라는 입장을 취하여 특별한 사정이 없는 한 같은 건물 내 모든 상가 점포에 업종제한약정이 적용된다는 입장을 취하고 있습니다.
다만 위 대법원 판결에서도 판시하고 있는 바와 같이 분양계약이나 관리단 규약 등에서 장소적 효력범위를 제한할 수도 있고, 실제로도 관리단 규약이나 분양계약 등을 통하여 층별로 업종을 제한하는 사례도 많이 찾아볼 수 있습니다.
다. 시적 효력범위
앞서 살펴본 서울고등법원의 판결에서도 판시한 바와 같이 상가분양 후 약 20년이 경과하였다고 하더라도 관리단 규약 등을 통하여 상가의 업종제한 약정을 변경 또는 폐지하지 않는 한 상가가 존속하는 동안 업종제한 약정은 계속하여 유지된다고 할 것입니다. 만약 없다면 업종제한약정에 있어 관리단 규약이나 분양계약서상 업종제한약정의 유효기간이 없는 상황(유효기간을 두는 경우 관리단 규약이나 분양계약서상 “업종지정의 효력은 0년간으로 한다”라는 내용을 두는 경우가 있습니다)에서 시적효력범위에 제한이 있는 것으로 판단을 한다면 동일 상가 내 업종의 독점권을 예상하고 분양을 받은 자나 임차인에게 불측의 손해가 발생할 수 있다는 점에서 업종제한의 시적 효력범위를 제한하는 것은 가급적 엄격한 요건하에 이루어져야 할 것입니다.
라. 업종의 의미에 관하여
업종제한약정의 경우 약국, 편의점, 문구점 등 통상적으로 쉽게 인식할 수 있는 내용으로 업종을 지정하는 것이 일반적입니다. 그럼에도 불구하고 지정된 업종으로 어떠한 영업까지 할 수 있는지(예를 들어 문구점으로 지정되어 있는 경우 문구만 판매하여야 하는지, 그 외에 사무용품 관련 전자기기도 판매할 수 있는지 등)가 문제될 수 있습니다.
이와 관련하여 대법원은 “아파트상가분양계약상 업종제한 약정이 있기는 하지만 그 업종의 의미 및 영업범위에 관하여 따로 정함이 없는 경우에는, 그 업종의 사전적 의미, 일반적으로 행해지는 그 업종의 영업내용, 한국표준산업분류표의 분류기준 등을 모두 종합하여 결정하되, 획일적ㆍ절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트단지의 규모, 그 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다63747 판결)”라고 하면서, 치킨판매영업으로 업종이 지정되었음에도 불구하고 사실상 맥주판매영업을 주되게 하고 치킨판매는 부수적으로 하는 경우에는 업종제한약정을 위반하였다고 판단한 예가 있습니다.
위 판결에 따르면 동일 상가 내지 상권의 현황, 지정된 업종의 현황에 따라 업종지정에 있어서 업종의 의미 내지 영업할 수 있는 업종의 범위가 달라질 수도 있는 것입니다.
4. 업종제한약정의 현실적인 문제점
업종제한약정은 상가 내 영업독점권 내지 상가 내 영업중복회피 등의 측면에서 그 효과가 매우 크다고 할 것입니다. 그 반면 현대의 급격한 산업변화에 대응을 하지 못하고, 지정된 업종이 사양산업이 되는 경우에도 여전히 그 업종을 유지할 수밖에 없다는 문제점을 내포하고 있습니다.
예를 들어 수십년 전 상가분양계약에서 “타자기 판매업”으로 업종지정을 받은 경우를 생각해볼 수 있습니다. 과거에는 타자기 판매를 통하여 얻을 수 있는 이익이 상당하였으나, 현재는 타자기가 사실상 생산이 되지 않는 상황에서 타자기 판매업으로 업종을 지정받는 것은 아무런 영업을 할 수 없는 것과 동일한 상황인 것입니다. 또한 음식점의 경우에도 유행에 따라 소비자들이 선호하는 음식이 쉽게 바뀌는 것을 확인할 수 있습니다. 얼마 전 각 상가마다 볼 수 있었던 ‘대만카스테라’판매점이 최근에는 거의 찾아볼 수 없는 것이 그러합니다. 만약 상가분양계약 등에서 업종을 ‘제과점’으로 지정받았으면 큰 문제가 되지 않겠으나, ‘카스테라판매’로 지정을 받았다면 그 수분양자는 엄청난 재산상 손실을 입을 것입니다.
이와 같이 산업의 변화나 소비자들의 취향에 따라 업종지정은 오히려 수분양자들에게 불리하게 작용할 수 있으며, 그렇다고 지정된 업종을 변경하는 것이 결코 간단한 문제가 아닌바(통상 관리단 규약에 따라 업종제한약정 변경결의를 요하고 또한 동종업종으로 지정받은 구분소유자의 동의를 받아야 하는 것으로 요건을 정하는 것이 일반적입니다) 업종제한약정은 신중하게 이루어져야 할 것으로 생각합니다. 만약 업종제한 약정으로 사실상 영업이 불가하여 폐업하는 점포가 속출하는 경우 이는 전체 상가의 상권형성에도 악영향을 끼친다는 점도 생각하여 상가구성원들 전체의 이익이 될 수 있도록 유연한 태도를 각 구성원들이 취할 필요도 있습니다.