- 대법원 2019. 3. 28. 선고 2016두43176 판결
전성우 변호사
1. 사실관계
수정산터널 민간투자사업(이하 ‘본건 사업’)은 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’ 상 BTO(Build-Transfer-Operate) 방식으로 부산항과 부산 도심을 연결하는 터널건설 및 운영사업인데(1999. 12. 22. 실시협약 체결, 터널건설 준공 후 2001. 12.경부터 운영 시작), 감사원이 2011. 5.경 부산시 감사를 통하여 부산시에 ‘감사결과’로 ‘실시협약 및 민간투자사업기본계획 관련 규정에 따라 자금재조달로 발생한 이익을 공유하기 위한 협약변경을 제안하고, 이에 응하지 않을 경우 이 사건 실시협약 관련 규정에 따라 상사중재 등의 대응조치를 하는 방안을 마련하시기 바랍니다’라고 통보하였습니다.
피고(부산광역시장)는 원고(수정산투자㈜, 피고와 실시협약을 체결한 수정산터널㈜로부터 2002. 5. 16. 본건 사업 관련 자산 및 권리를 양수함)에 대하여 2013. 8. 26.에 이르러, 원고가 본건 사업을 성실히 운영하여야 할 책무가 있음에도 불구하고 임의로 재정부담이 더 커지는 방향으로 자금구조를 변경함으로써 2012년말 현재 부채비율이 907%에 이르렀고, 이러한 상태가 지속된다면 사회기반시설인 수정산터널의 정상적인 운영이 어려워 공공재인 도로관리에 문제점이 발생할 우려가 있다는 이유로, 민간투자법 제45조 및 같은 법 시행령 제35조 제1호에 따라 90일 이내에 자본금을 실시협약 재무모델상의 537억원으로, 차입금을 2012년말 현재 44억6,000만원으로 각 변경하여 자금구조를 시정할 것을 명령하였습니다(이하 ‘이 사건 처분’).
2. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은, (i) 원고가 실시협약에서 통행료 산정을 위해 전제한 자금구조를 본건 사업 운영기간 동안 유지해야 할 의무를 부담하는지 여부, (ii) 민간투자법 상의 감독명령의 요건 충족 여부 및 그 한계 일탈 여부입니다.
3. 자금구조 유지의무 여부
1심은 다음과 같은 이유로, 원고가 이 사건 실시협약에서 통행료 산정을 위해 전제한 자금구조를 본건 사업 운영기간 동안 유지해야 할 의무를 부담한다고 보기 어렵다고 판단하였고, 2심 및 대법원 또한 실시협약 당시 자금구조를 일정하게 유지하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵다고 판시하였습니다.
(i) 이 사건 실시협약은 일정한 자금구조를 상정하여 통행료 등을 산정하였을 뿐, 사업시행자가 그와 같은 자금구조를 유지해야 할 의무가 있다는 명시적인 규정을 두고 있지 않다.
(ii) 실시협약을 체결하는 단계에서는 사업시행자의 자기자본 및 차입금이 조달되지 않은 상태였으므로, 실시협약에서 일정한 자금구조를 전제하였다고 하더라도 이는 향후 시설 이용자로부터 받을 통행료의 산정을 위하여 원고가 구성할 수 있는 하나의 자금구조를 가정한 것일 뿐이라고 보아야 한다.
(iii) 장기간에 걸친 운영기간(본건의 경우 약25년) 동안 금융환경, 해당 시설의 실제 이용량의 변화 등에 따라 사업시행자의 자금구조 역시 변동될 수 있다고 보는 것이 합리적이고, 자금구조를 어떻게 구성할 것인지는 기본적으로 사업시행자의 경영기법에 속하는 사항이다.
4. 감독명령의 요건 미비 및 한계 일탈 여부
가. 관련 법령
민간투자법 제45조 제1항은 ‘주무관청은 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 경우에 한정하여 사업시행자의 민간투자사업과 관련된 업무를 감독하고 감독에 필요한 명령을 할 수 있다.’, 시행령 제35조 제1호는 주무관청이 감독명령을 할 수 있는 사유 중 하나로 ‘시설의 정상적인 운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우’를 들고 있습니다.
나. 대법원의 판단
대법원은, 아래와 같은 이유로 이 사건 처분이 민간투자법 제45조 제1항에 따른 감독명령의 요건을 충족히지 못하였거나 감독명령의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다고 판단한 2심 판단(1심 판단도 동일함)에 잘못이 없다고 판시하였습니다.
(i) 사업시행자의 자금구조 구성은 민자사업의 안정적인 운영에 필요한 최소한의 자기자본비율을 위반하지 않는 한 기본적으로 사업시행자의 경영기법에 속하는 사항인 점,
(ii) 원고의 자금구조가 이 사건 실시협약에서 전제한 자금구조와 다르다는 사정만으로 수정산터널의 정상적인 운영이 어렵다고 볼 수는 없는 점,
(iii) 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼고 있는 감사원의 지적사항에 의하더라도 자금재조달 이익공유를 위한 협약변경을 제안하면서 협약변경 합의가 이루어지지 아니할 경우 상사중재 등으로 대응을 하라는 취지일 뿐, 자금구조 자체를 이 사건 실시협약 당시에 가정한 조건으로 복귀하도록 감독명령을 발령하라는 취지는 포함되어 있지 아니하였던 점 등.
5. 이 판결의 의미
이 판결 선고일에 같은 쟁점 사건인 대법원 2019. 3. 28. 선고 2016두43183 판결(백양터널 민자사업 감독명령 사건) 및 대법원 2019. 3. 28. 선고 2017두31255 판결(서울외곽순환고속도로 민자사업 감독명령 사건) 또한 같은 취지로 판결이 선고되었습니다.
이 판결은 그 동안 민간투자사업 시행자가 실시협약 체결 당시의 자금구조를 유지해야 할 의무가 있는지 논란이 있던 상황에서, 원칙적으로 자금구조 유지의무가 인정되지 않는다는 점을 분명히 밝히고, 자금구조유지의무를 전제로 한 감독명령은 위법함을 명확히 한 판결이라는 점에 그 의미가 큽니다.
다만, 민간투자사업과 관련하여 또 하나의 중요한 쟁점 중 하나인 ‘자본재조달이익에 대한 공유이익분담채무가 존재하는지 여부’에 대한 부산고등법원 2015. 9. 23. 선고 2014누22397 판결(‘채무가 존재하지 아니한다’고 보아 원고 승소 판결함)의 상고심 사건(대법원 2015두54902)이 대법원에서 계속 심리 중에 있어, 해당 쟁점에 대하여 대법원이 어떻게 판단할 지 그 귀추가 주목되고 있는 상황입니다.