- 대법원 2019. 7. 25. 선고 2017두55077 판결
김윤기 변호사
I. 부과과징금 산정방식 관련
1. 대법원의 판시
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’) 제6조, 제22조 등의 규정을 종합해 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 동법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지를 재량으로 판단할 수 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례∙평등원칙에 반하는 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈∙남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).
공정거래법 시행령 제61조 제1항, [별표 2] 2. 라. 1)항은 “위반사업자의 현실적 부담능력이나 그 위반행위가 시장에 미치는 효과, 그 밖에 시장 또는 경제여건 및 법 제55조의3 제1항 제3호에 따른 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우에는 2차 조정된 산정기준의 100분의 50의 범위에서 감액하여 부과과징금으로 정할 수 있다.”고 규정하고 있다. 또한 동법 시행령 제61조 제1항, 제3항 및 [별표 2]에 근거한 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금 고시’) IV. 4. 가.항은 “2차 조정된 산정기준이 위반사업자의 특수한 재정적 사정 또는 시장∙경제 여건을 반영한 현실적 부담능력, 당해 위반행위가 시장에 미치는 효과 및 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모에 비하여 과중한 경우 공정거래위원회는 그 이유를 의결서에 명시하고 2차 조정된 산정기준을 다음과 같이 조정하여 부과과징금을 결정할 수 있다.”라고 규정하면서, (1)항은 ‘현실적 부담능력에 따른 조정사유 및 감경률 등 조정기준’, (2)항은 ‘당해 위반행위가 시장에 미치는 효과, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등에 따른 조정사유 및 감경률 등 조정기준’을 규정하고 있다.
이러한 과징금 고시 관련 규정은 위와 같은 형식과 내용에 비추어, 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다. 이러한 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정 관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈∙남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결 등 참조).
그런데 과징금 고시 IV. 4. 가. (1), (2)항은 2차 조정을 거쳐 부과과징금을 산정할 때 2차 조정된 산정기준의 조정사유와 감경률 등 조정기준에 대하여 규정하고 있을 뿐, 부과과징금 산정 단계에서 각 조정사유에 따른 감경률을 전부 합산하여 적용하여야 하는지, 일부 감경률을 단계적으로 적용할 수 있는지 등을 구체적으로 정하고 있지 않다. 이는 과징금의 제재적 효과 실현, 합리적인 감경률의 적용, 감경률의 남용 방지 필요성 등 과징금제도와 감경제도의 입법취지 및 공익 목적을 종합적으로 고려하여 기준을 설정할 필요가 있는 상황이고, 관계 법령과 과징금 고시의 관련 규정의 문언에서 곧바로 일의적인 기준이 도출되지는 않는다.
이러한 사정에 더하여, 감경 여부 및 감경률 등을 정하는 것은 공정거래위원회의 재량에 속하고 또한 공정거래위원회가 이에 관한 내부 사무처리준칙을 어떻게 정할 것인지에 대하여도 재량을 갖고 있는 점을 아울러 참작하면, 부과과징금 결정단계의 조정사유별 감경률 적용방식에 관하여 구체적인 규정이 없는 상태에서, 공정거래위원회가 과징금 부과처분을 하면서 적용한 기준이 과징금제도와 감경제도의 입법취지에 반하지 아니하고 불합리하거나 자의적이지 아니하며, 나아가 그러한 기준을 적용한 과징금 부과처분에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례∙평등원칙에 위배되는 등의 사유가 없다면, 그 과징금 부과처분에 재량권을 일탈∙남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.
원심은, 피고(공정거래위원회)가 부과과징금 결정단계에서 전체적으로 적용되어야 할 감경률을 우선 적용하여 ‘잠정 부과과징금’을 산출한 다음, 이에 부당한 공동행위에 따른 입찰 참여 형태별로 구별하여 취득한 이익의 규모를 반영한 감경률을 적용하였는데, 이러한 피고의 감경률 적용방식이 자의적이라거나 그 방식에 있어서 재량권을 일탈∙남용한 잘못이 있다고 보기 어렵고, 그와 다른 행정 관행이 성립하여 있다고 인정하기도 어렵다는 이유로, 이 사건 처분이 평등원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정의 자기구속의 원칙 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
2. 대법원 판결의 의의
현행 공정거래법, 동법 시행령 및 과징금 고시에 따르더라도, 과징금의 조정사유, 감경률 등 ‘조정기준’에 대해서만 정하고 있고, 구체적인 감경방법(조정사유에 따른 감경률을 합산할 것인지, 단계적으로 적용할 것인지 등)에 대하여는 정하고 있지 아니한 경우가 다수 존재합니다.
대법원은 위와 같은 경우에, 공정거래법, 동법 시행령 및 과징금 고시 만으로 일의적인 원칙이 도출되지는 아니하므로, 원칙상 과징금 감경에 대해서도 공정거래위원회의 폭넓은 재량이 인정된다고 판시하면서, (i) 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인한 경우, (ii) 비례∙평등원칙에 위반된 경우, (iii) 감경사례가 되풀이 시행되어 행정 관행이 이루어짐으로써 공정거래위원회가 자기구속을 받게 되었는데 그에 위반한 경우, (iv) 과징금제도와 감경제도의 입법취지에 반하여 불합리하거나 자의적인 경우에 한하여 재량권 일탈∙남용이 인정되어, 과징금 감경을 포함한 부과처분(납부명령)이 위법하게 된다고 판시하고 있습니다.
위 대법원 판시의 취지에 비추어 볼 경우, 구체적인 감경방법이 법령 등을 통하여 명확히 규정되지 아니하였음에도 불구하고 공정거래위원회가 재량권을 일탈∙남용하여 부당하게 과징금을 과소하게 감경하였다고 다투기 위해서는, (i) 공정거래위원회의 과징금 부과시 기초사실 오인이 있음을 주장∙입증하거나, (ii) 비례의 원칙 내지 평등원칙에 위반되었다고 주장∙입증하거나, (iii) 계쟁 과징금 부과처분에 비하여 감경의 폭이 큰 사례들을 다수 수집하여, 공정거래위원회가 이전 처분에 따라 자기구속을 받게 됨을 전제로, 계쟁 과징금 부과처분에서의 감경률 등이 과소함을 주장∙입증하거나 또는 (iv) 과징금제도 및 감경제도의 입법취지를 살펴 불합리하거나 자의적인 과소감경에 해당함을 주장∙입증할 필요가 있을 것입니다.
II. 법 위반 횟수 과중 관련
1. 위반 횟수 산정 기준일 관련
가. 대법원의 판시
공정거래법 제55조의3 제1항은, 공정거래위원회가 ‘위반행위의 기간 및 횟수’(제2호) 등을 참작하여 과징금을 부과하도록 정하고 있고, 공정거래법 제55조의3 제5항의 위임에 따른 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2. 나.항은 위반행위의 기간 및 횟수를 고려하여 산정기준의 100분의 50의 범위에서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 조정하도록 규정하고 있다. 이에 근거한 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2012-25호로 개정되어 2014. 5. 30. 공정거래위원회 고시 제2014-7호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 과징금 고시’) III. 1. 라.항은 “위반사업자가 과거 3년간(신고사건의 경우에는 신고접수일을, 직권조사 사건의 경우에는 직권조사계획 발표일 또는 조사공문 발송일을 기준으로 하되 조사계획 발표일과 조사공문 발송일이 다를 경우에는 뒤의 일자를 기준으로 한다. 이하 같다) 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상을 포함하되 과태료 부과는 제외한다)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 원칙적으로 과징금을 부과한다.”라고 규정하여, ‘법 위반 횟수 가중을 위한 기준일’을 신고접수일, 조사공문 발송일 등으로 특정하고 있다.
앞서 본 바와 같이 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이고, 위반행위자의 과거 위반행위 전력을 과징금 액수에 반영할지 여부, 반영할 경우 어느 범위에서 어느 정도 반영할지 여부는 모두 공정거래위원회의 재량에 속한다. 따라서 공정거래위원회가 과징금을 부과하면서 적용한 위반행위 전력을 고려하는 기준이 관계 법령에 위배되지 않고 불합리하거나 자의적이지 않으며, 나아가 그러한 기준을 적용한 과징금 부과처분에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례∙평등원칙에 위배되는 등의 사유가 없다면, 그 과징금 부과처분에 재량권을 일탈∙남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.
원심은, 피고(공정거래위원회)가 2013. 5. 2.부터 2013. 5. 14.까지 평택 #22, 23 입찰에 대하여 원고 등 4개사를 대상으로 조사하였으나 당시 확보한 자료를 통하여 별다른 혐의점을 찾지 못하여 2013. 8. 5. 종결 처리한 사정 등을 이유로, 원고가 주장하는 2013. 5. 12.을 ‘법 위반 횟수 가중을 위한 기준일’로 정하지 아니한 피고의 처분이 재량권 일탈∙남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 ‘법 위반 횟수 가중을 위한 기준일’의 해석∙적용에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
나. 대법원 판결의 의의
앞서 본 부과과징금 산정방식의 경우와 마찬가지로, 과거 위반행위 전력과 관련된 ‘법 위반 횟수 가중을 위한 기준일’의 지정에 관해서도, 공정거래위원회의 폭넓은 재량이 인정됩니다.
따라서, (i) 관계 법령에 위반되는 경우, (ii) 현저히 불합리하거나 자의적인 기준의 적용인 경우, (iii) 과징금 부과의 기초사실을 오인한 경우, (iv) 비례의 원칙이나 평등원칙에 어긋나는 경우 등에 한하여, 법 위반 횟수 가중을 위한 기준일에 관한 공정거래위원회의 지정 내지 판단이 재량권의 일탈∙남용에 해당한다고 할 수 있을 것입니다.
2. 쟁송취소된 위반 전력 관련
가. 법령의 내용
공정거래법 제55조의3 제1항, 제5항 및 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2. 나.항에 근거한 ‘개정 전 과징금 고시’ IV. 2. 나. (1)항은 “당해 사건에 관하여 과거 3년간 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상을 포함하되 과태료 부과는 제외한다)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 4회 조치부터 다음과 같이 산정기준을 가중할 수 있다.”라고 규정하면서, 그 (나)항은 ‘과거 3년간 4회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 7점 이상인 경우’ 100분의 40 이내의 범위에서 산정기준을 가중할 수 있도록 정하고 있다. 한편, ‘개정 전 과징금 고시’ IV. 2. 나. (2)항은 ‘과거 시정조치의 횟수를 산정할 때에는 시정조치의 무효 또는 취소판결이 확정된 건을 제외’하도록 규정하고 있다.
나. 사실관계
피고(공정거래위원회)는 과징금 부과처분 당시 원고에 대하여 과거 3년간 법 위반으로 인하여 5회 조치를 받고 벌점 누산점수가 14.5점이라는 이유로 과징금 산정시 행위요소에 의한 1차 조정의 근거로 삼아 100분의 20의 가중비율을 적용하였다. 당시 피고는 주식회사 00건설에 대하여는 법 위반 횟수 4회, 벌점 누산점수 10.5점을 고려하여 100분의 15의 가중비율을 적용하였다.
원고에 대한 5회의 법 위반으로 인한 조치(벌점 3점)에는 경인운하사업 시설공사 입찰 관련 부당한 공동행위를 이유로 한 피고의 시정명령 및 과징금 부과처분(이하 ‘선행조치’)이 포함되어 있었다. 그런데 서울고등법원은 이 사건 처분의 의결일(2016. 6. 20.) 이후인 2016. 8. 24. 원고의 부당한 공동행위를 인정하기 어렵다는 이유로 선행조치를 취소하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 대법원에서 2016. 12. 27. 상고기각되어 확정되었다(대법원 2016두53098 판결).
다. 관련 법리
‘개정 전 과징금 고시’ IV. 2. 나. (2)항은 과거 시정조치의 횟수 산정시 시정조치의 무효 또는 취소판결이 확정된 건을 제외하도록 규정하고 있다. 공정거래위원회가 과징금 산정시 위반 횟수 가중의 근거로 삼은 위반행위에 대한 시정조치가 그 후 ‘위반행위 자체가 존재하지 않는다는 이유로 취소판결이 확정된 경우’ 과징금 부과처분의 상대방은 결과적으로 처분 당시 객관적으로 존재하지 않는 위반행위로 인하여 과징금이 가중될 것이므로, 그 처분은 비례∙평등원칙 및 책임주의 원칙에 위배될 여지가 있다.
다만, 공정거래위원회는 공정거래법령상의 과징금 상한의 범위 내에서 과징금 부과여부 및 과징금 액수를 정할 재량을 가지고 있다. 또한 재량준칙인 ‘개정 전 과징금 고시’ IV. 2. 나. (1)항은 위반 횟수와 벌점 누산점수에 따른 과징금 가중비율의 상한만을 규정하고 있다. 따라서 법 위반행위 자체가 존재하지 않아 위반행위에 대한 시정조치에 대하여 취소판결이 확정된 경우에 위반 횟수 가중을 위한 횟수 산정에서 제외한다고 하더라도, 그 사유가 과징금 부과처분에 영향을 미치지 아니하여 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결 등 참조).
라. 대법원의 판단
위 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 선행조치를 원고의 법 위반 횟수에서 제외하여 피고의 과징금 부과처분시 원고의 법 위반행위 횟수가 4회가 된다고 하더라도, 피고가 ‘개정 전 과징금 고시’ IV. 2. 나. (1) (나)항에 따라 100분의 40 이내에서 산정기준을 정할 수 있으므로, 과징금 부과처분 당시 원고에 대하여 100분의 20 가중비율을 적용한 것이 현저히 과도한 가중비율을 적용하여 비례원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 나아가 선행조치를 원고의 법 위반 횟수에서 제외할 경우 원고의 벌점은 11.5점이 되므로 벌점이 10.5점인 주식회사 00건설(100분의 15의 가중비율)과 달리 100분의 20의 가중비율을 적용한 것이 합리적인 이유가 없는 차별이라거나, 현저히 과도한 가중비율이라고 볼 수 없다.
마. 대법원 판결의 의의
공정거래법령에 따르면, 과거 시정조치의 횟수에 따라 당사자에게 부과되는 과징금이 가중될 수 있고, 확정판결 등에 따라 과거 시정조치의 횟수가 줄어들 수도 있습니다. 과징금 부과처분 이후 과거 시정조치의 횟수가 줄어들거나 그에 따라 벌점이 감소될 경우, 과징금이 부과될 당시에 비하여 사정변경이 발생한 것은 분명하다는 점에서, 가중된 과징금 부과처분의 당사자로서는 그와 같은 사정을 들어 과징금 부과처분의 위법을 주장해 볼 수 있다고 할 것입니다.
그러나 대법원은, 그와 같이 확정판결 따라 과거 시정조치의 횟수가 줄어든다고 하더라도, 그 사유가 과징금 부과처분에 영향을 미치지 아니하는 경우 과징금 부과처분이 위법하게 되는 것은 아니라는 입장을 유지하고 있는바, 과거 시정조치의 횟수가 줄어들었다는 사정에도 불구하고 부과된 과징금의 액수 및 가중비율 등이 여전히 공정거래법령상의 기준 내에 있는 경우라면, 공정거래위원회가 그 재량권을 일탈∙남용하였다고 보기 어렵게 되어, 과징금 부과처분의 위법성이 인정되기 어려울 것이라는 점에 유의할 필요가 있다고 할 것입니다.