강태환 변호사
1. 사건의 개요 및 쟁점
가. 공사수급인인 원고가 도급인인 피고를 상대로 공사계약에 따른 정산금 지급을 구하는 소송을 진행하던 중 원고 승계참가인이 원고의 피고에 대한 정산금 채권 중 일부에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 승계참가신청을 하였으나, 원고는 승계여부에 대하여 다투지 않으면서도 승계참가한 부분의 소를 일부 취하하지 않았는바, 1심 법원은 인정된 정산금채권이 모두 승계참가인에게 이전되었음을 전제로 원고 청구를 기각하고 승계참가인의 피고에 대한 청구를 일부 인용하였습니다.
그런데, 원고는 항소하지 않았고, 승계참가인과 피고만이 1심 패소부분에 대하여 항소하였는바, 피고가 승계참가인의 전부명령이 압류경합으로 무효라고 다투자 원고가 부대항소를 제기하였고, 항소심법원은 승계참가인의 전부명령이 무효라고 판단한 후 원고의 부대항소를 받아들여 원고의 청구를 일부 인용하고 승계참가인의 항소를 기각하였습니다.
이에 피고는 원고가 1심에서 패소한 뒤 불복하지 않아 원고에 대한 판결은 분리 확정되었으므로, 원고의 부대항소는 부적법하다는 이유로 상고를 제기하였습니다.
나. 이 사건의 쟁점은 원고 청구부분이 항소심에 이심되었는지 여부이고, 그 판단은 승계참가인 후 원고가 승계참가인의 승계여부에 대하여 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하를 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조를 적용할 수 있는지에 따라 좌우 될 것입니다.
2. 기존 대법원판례
대법원은 기존에 권리승계인의 승계참가 후 원고가 승계참가인의 승계 여부를 다투지 않으나 피고의 부동의로 소송탈퇴를 하지 못하고 소송에 남아 있는 사안에서 승계참가인이 원고에게 아무런 청구를 하지 않으므로 독립당사자참가와 같은 삼면소송관계는 성립할 여지가 없어 독립당사자참가와 소송구조에 차이가 있다고 판시하였고(대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1578 판결, 대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1999판결 등), 종전 당사자인 원고의 청구와 승계참가인의 청구는 통상의 공동소송으로서 모두 유효하게 존속한다고 판시하였습니다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다16729 판결, 대법원 2014. 10. 30. 선고 2011다113455, 113462 판결 등).
3. 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결
대법원은 위 판결에서 2002년 개정된 민사소송법은 당사자 한쪽을 상대로 하는 편면적 독립당사자참가소송을 허용하고 예비적∙선택적 공동소송을 신설하였으며, 두 소송절차에서 모두 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조를 준용함으로써(민사소송법 제79조 제32항, 제70조 제1항), 법률상 양립할 수 없는 청구를 하는 공동소송인들 사이에 필수적 공동소송에 관한 특별규정을 적용할 수 있는 법규적 근거를 마련하였다고 설시한 후,
권리승계형 승계참가의 경우 피참가인인 원고가 소송탈퇴, 소 취하(일부 취하의 의미를 갖는 청구감축 포함) 등을 하지 않아 승계된 부분에 대한 원고의 청구가 그대로 유지되는 경우 원고의 피고에 대한 청구와 승계참가인의 피고에 대한 청구는 그 주장 자체로 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는바, 독립당사자참가소송이나 예비적∙선택적 공동소송과 마찬가지로 필수적 공동소송에 관한 규정을 적용하여 같은 소송 절차에서 두 청구에 대한 판단의 모순, 저촉을 방지하고 이를 합일적으로 확정할 필요가 있으므로, 승계로 인하여 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다고 판시하였습니다.
* 관련 조문
제81조(승계인의 소송참가)
소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.
제79조(독립당사자참가)
① 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자는 당사자의 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있다.
② 제1항의 경우에는 제67조 및 제72조의 규정을 준용한다.
제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)
① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
② 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
③ 1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.