김광중 변호사
1. 들어가며
현행 상법 제363조의 2 제1항은 발행주식총수의 100분의 3(3%) 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 주주제안을 할 수 있다고 규정하고 있습니다. 반면, 상장회사에 대한 특례를 규정한 상법 제542조의6 제2항은 상장회사에 대한 특례로 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1천분의 10(대통령령으로 정하는 상장회사는 1천분의 5) 이상에 해당하는 주식을 보유한 주주가 위 주주제안을 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그래서, 상장회사에 대한 소수주주권을 행사하기 위한 요건으로 일반조항인 상법 제366조의2와 특례조항인 제542조의6 제2항이 선택적으로 적용되어 보유지분 3% 이상(이하 ‘보유지분 요건’이라 한다)이면 6개월 보유 요건(이하 ‘보유기간 요건’이라 한다)을 갖추지 않더라도 일반조항에 의해 주주제안을 할 수 있는지, 아니면 위 일반조항은 배제되고 위 특례적용만 적용되어 상장회사이면 보유기간 요건까지 갖추어야(즉, 보유지분이 3% 이상이더라도 6개월 이상 보유하여야) 하고, 그렇지 않으면 주주제안을 할 수 없는지(이하 ‘본건 쟁점’이라 한다) 문제가 되고 있습니다1.
1이 문제는 주주제안권뿐만 아니라 상장회사의 경우 보유지분 요건을 완화하면서 6개월 보유기간 요건을 요구한 소수주주에 의한 임시주주총회 소집청구(제366조), 검사인 선임청구(제467조), 이사해임청구(제385조), 청산인 해임청구(제539조), 회계장부열람권(제466조), 위법행위유지청구(제402조), 대표소송(제403조) 등의 경우에 공통으로 적용되는 문제입니다. 그래서, 아래에서 관련 법원 판례를 살펴볼 때에는 주주제안권 행사 외에 다른 소수주주권 행사와 관련된 결정례들도 함께 기재하였습니다.
일부 견해들은 상장회사의 특례에 관해 구 증권거래법에서 규정하고 있을 때에는 일반조항과 특례조항의 관계에 관한 규정을 두지 않아 논란이 되었으나, 이제는 상법 개정으로 상법 제542조의2 제2항이 특례조항이 우선한다고 일반조항과의 관계를 규정하고 있으므로 이에 관한 논의가 불필요하게 되었다고 합니다. 그러나, 오히려 구 증권거래법 하에서는 대법원이 3% 이상 보유하였으면 6개월 이상 보유하지 않아도 되는 것으로 명시적인 판단을 하여 하급심 법원 판단이나 실무상 논란이 적었던 반면, 현행 상법 하에서는 하급심 법원의 판단이 사안에 따라 또는 재판부에 따라 판단이 극명하게 엇갈리고 있어 논란이 뜨거운 상태입니다.
지난 해에는 한진칼㈜(이하 ‘한진칼’이라 한다)의 정기주주총회를 앞두고 과거 티엘씨레져㈜(이하 ‘티엘씨레져’라 한다) 사건과 마찬가지로 본건 쟁점에 관해 1, 2심 법원의 판단이 다시 한번 엇갈렸습니다. 그 결과 올 정기주주총회를 앞두고 주주제안을 하는 소수주주들에게도 본건 쟁점은 여전히 중요한 문제가 되고 있습니다.
그래서 본 글에서는 그와 같이 엇갈리는 견해가 발생하게 된 원인과 관련 법령의 연혁, 대립하는 견해들의 주요 근거, 주요 하급심 판례들의 근거를 소개하고, 그 근원적인 해결을 위한 상법 개정의 필요성 등을 살펴보고자 합니다.
2. 법령의 연혁과 과거 법원의 판단
가. 법령의 연혁
주주제안에 관한 상장법인 특례규정의 최초 도입은 1997. 1. 13. 증권거래법이 법률 제5254호로 개정되면서 신설되었습니다(보유지분과 보유기간 요건은 현행 상법규정과 같습니다). 이후 1998. 12. 28. 상법 개정으로 비상장회사에 관해서도 주주제안권을 도입하였으며 보유비율 요건을 3% 이상으로 하고, 보유기간 요건은 정하지 않았습니다.
22019. 1. 30. 법률 제9362호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 상법’이라 합니다.
3자본시장법(법률 제8635호)에 의해 2009년 폐지된 것. 이하 ‘구 증권거래법’이라 합니다.
나. 과거 학설의 대립
구 증권거래법상 ‘상장법인 등에 대한 특례’ 규정은 상법상 주주제안권 일반규정과의 관계에 관해서 정하지 않았습니다. 그래서 ① 구 증권거래법을 구 상법의 특별법으로 보아 구 증권거래법이 항상 상법의 규정에 우선하여 적용된다는 견해(특칙 적용설 또는 배타적 적용설)와, ② 구 증권거래법의 규정은 투자자 보호를 위한 규정으로서 투자자에게 유리한 경우에는 구 상법과 구 증권거래법의 규정을 선택적으로 적용할 수 있다는 견해(선택적 적용설 또는 중첩적 적용설)가 있었습니다4.
4한국사법행정학회, 「주석 상법」 제5판 (2014) 522면 서정, ‘소수주주권의 행사와 이에 대한 대응조치의 적법성’ 「상사판례연구VII」(박영사, 2007), 43~46면.
다. 과거 대법원의 판단과 실무
대법원은 아래와 같이 구 증권거래법상의 보유기간(6개월) 요건을 충족하지 못하였더라도 상법상의 보유지분 요건을 갖춘 이상 상장회사 소수주주권을 행사할 수 있다고 판시하여 선택적 적용설의 입장을 취하였고, 하급심 판결들도 이를 따랐습니다.
그래서, 위 대법원 판례로 인하여 그 동안의 학설 대립은 사실상 일단락 된 상태가 되었고, 실무상으로도 구 상법상 보유지분 요건을 갖추었으면 구 증권거래법상 보유기간 요건을 충족하지 않더라도 주주제안을 할 수 있는 것으로 받아들여져 왔습니다.
3. 현행 법령의 구조와 해석론
가. 현행 법령의 구조와 도입의 배경
2009. 1. 30. 법률 제9362호로 상법이 개정되면서 종래 증권거래법에 규정되어 있던 상장회사에 대한 특례 조항들이 상법 제4장 주식회사편 중 제13절로 들어왔습니다. 상장회사의 주주제안을 위한 보유지분과 보유기간 요건은 종래 증권거래법과 동일합니다.
상장회사에 대한 특례규정이 종래 증권거래법 제189조부터 제193조까지에 있었으나, 이로 인하여 주식회사의 기본법인 상법(제3편 제4장 주식회사)의 규범력을 약화시키고, 상법과 상충되어 해석상의 혼란을 야기시키며 법체계의 통일성을 기하지 못한다는 지적이 있어 왔습니다. 그래서 종래 증권거래법 등을 대체하여 자본시장법(2007. 8. 3., 법 제8635호)이 제정되면서 구 증권거래법에 있던 상장회사 특례규정이 삭제되고 2009년 1월 개정상법(2009. 1. 30., 법 제9362호)에 의하여 제3편(회사) 제4장(주식회사) 제13절(상장회사에 대한 특례)이 신설되어 상장회사 특례규정은 상법 제524조의2∼제524조의12에 들어오게 되었습니다5.
나. 학설의 대립
위와 같은 법령 개정 과정에서 상법 제542조의 2 제2항에 ‘이 절은 이 장 다른 절에 우선하여 적용한다’는 조항이 추가되었고, 그 문언에 따르면 상장회사 특례에 관한 제13절의 규정이 제3절의 주주제안권 규정보다 우선하게 되므로 주주제안권 행사를 위한 소수주주 지주요건에 관한 문제, 즉, 상장회사의 주주가 비상장회사의 소수주주권행사요건(3%)과 상장회사의 소수주주권행사요건(1% 및 6개월) 중 어느 하나만 갖추면 소수주주권을 행사할 수 있는지에 관한 문제는 새로운 국면을 맞이하게 되었습니다. 현행 법령에 관한 견해와 그 근거들은 아래와 같습니다.
① 특칙 적용설 : 상장회사에는 특례규정만 적용되므로 일반규정의 보유지분 요건을 갖추었더라도, 6개월 보유기간까지 모두 충족하여야 한다6.
5한국사법행정학회, 「주석 상법」 제5판 (2014) 519~520면 / 정찬형·원동욱, ｢상법 상장회사에 대한 특례의 개선방안｣(2011년도 법무부 연구용역과제보고서, 2011.12.16), 5면
6「주식회사법대계」 II권 제3판, (법문사, 2019), 84면. / 한국사법행정학회, 「주석 상법」 제5판 (2014) 523면 / 정찬형, “2009년 개정상법 중 상장회사에 대한 특례규정에 관한 의견,”｢상사법연구｣(한국상사법학회), 제28권 제1호(2009. 5), 274면 / 최준선, 「회사법」제13판(삼영사, 2018), 359면. / 안영수·이소영, “주주제안권 행사와 관련한 실무상의 쟁점 분석”, 「BFL」 제84호(2017), 24면
- 2009년 상법 개정으로 상장회사 관한 특례규정이 신설되어 다른 절에 우선하여 적용하도록 규정한 점,
- 보유기간을 요구한 취지가 소수주주권만을 행사하기 위해 주식을 취득하는 남용사례를 예방하기 위한 것인 점,
- 같은 상법에서 상장회사에 대한 특례규정으로 규정하면서 법의 적용을 받는 상대방에 따라 일반규정과 특별규정을 선택적으로 적용할 수 있도록 하는 것은 법적 안정성의 면에서나 특별규정을 둔 취지에 맞지 않다는 점 등.
② 선택적 적용설 : 상장회사의 주주도 비상장회사의 주주제안권 행사요건을 갖추었으면 6개월 보유기간 요건을 충족하지 않더라도 주주제안이 가능하다7.
7이철송, 「회사법강의」제24판(박영사, 2016), 12~14면. / 김홍기, 「상법강의」 제3판(박영사, 2018), 515~516면. / 김건식·노혁준·천경훈, 「회사법」제3판(박영사, 2018), 285면.
- 일반적인 용례에 비추어 특례규정을 ‘우선적용’한다고 해서 반드시 일반규정을 밀어내고 배타적으로만 적용함을 의미하는 것은 아니라는 점,
- 상법 제366조에 의한 주주제안이 가능하다면 상장회사의 소수주주라고 하여서 불이익을 받을 이유가 없다는 점,
- 상장회사의 특례를 구 증권거래법에 두었던 시기에도 증권거래법을 상법에 우선적용한다는 규정은 없었지만 증권거래법은 상법의 특별법으로서 상장회사 관련 특례는 상법에 우선적용된다는 점에 이견이 없었고, ‘우선적용’의 의미를 배타적인 뜻으로만 해석하지 않았기에 중첩적용 입장의 대법원 판례가 나왔었다는 점,
- 어느 사안에 대해 두 개의 법규범이 적용될 수 있는 경우 적용규범의 선택은 ‘양자택일적 경합’, ‘배타적 경합’, ‘중첩적 경합’의 세가지로 구분되고, 개별사례마다 해당 법규범의 목적과 적용대상인 법률관계의 성격, 특례 자체의 특성과 입법취지, 특례와 일반규정의 양립가능성 등을 감안하여 정해야 한다는 점,
- 소수주주권을 활성화하기 위해 지주요건을 완화하는 한편 완화의 결과 남용이 예상되어 이를 차단하는 방법으로 6개월간의 계속보유 요건을 추가한 것이므로 상장회사 주주제안의 경우 일반규정이 요구하는 3%는 완화된 1%에 6개월간 보유를 추가한 것과 등가의 요건을 의미하는 것이라는 점 등.
다. 법원의 판단
현행 규정을 두고는 위와 같은 학설의 대립과 마찬가지로 법원의 판단도 두 입장으로 극명하게 엇갈리고 있는 상황입니다. 특칙 적용설과 같이 상장회사의 경우 보유지분 요건과 보유기간 요건을 모두 충족하여야 한다는 판단8, 선택적적용설과 같이 상법상 보유비율 요건을 갖추었으면 보유기간 요건을 충족하지 않아도 된다는 판단9이 대립하고 있는 상황입니다.
특히 티엘씨레져 사건과 한진칼 사건은 1심과 2심의 판단이 서로 엇갈렸습니다. 티엘씨레져 사건은 이후 여러 사건에서 법원 판단에 인용되었으며, 한진칼 사건은 최근 논란이 되었던 사건으로 사실상 현재 실무에 유력하게 영향을 미치고 있습니다.
(1) 티엘씨레져 임시주주총회 소집허가신청 사례
이 사건 신청인10은 사건본인인 티엘씨레져의 발행주식총수 76,279,581주 중 4.94%에 해당하는 3,769,293주를 6개월 이내 기간 보유한 주주로서 위 사건본인 회사의 대표이사 등 횡령 및 배임과 이사로서의 임무해태 등으로 인해 회사에 손해가 발생하고 있으므로 경영진의 교체가 필요하다고 주장하며 이사 해임 등을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 요구하였고, 이에 대해 회사가 그 소집을 위한 절차를 밟지 않음에 따라 상법 제366조에 기하여 법원에 임시주주총회소집허가신청을 하였습니다.
8서울중앙지방법원 2009. 11. 2.자 2009카합3045 결정, 인천지방법원 2010. 3. 3.자 2010카합102 결정, 인천지방법원 2010. 3. 4.자 2010카합159 결정, 대구지방법원 경주지원 2010. 5. 20.자 2009카합328 결정, 서울중앙지방법원 2011. 1. 13.자 2010카합3874 결정, 서울중앙지방법원 2013. 6. 12.자 2013비합75 결정, 서울중앙지방법원 2015. 7. 1.자 2015카합80582 결정(삼성물산-제일모직 합병 관련 엘리엇 신청 사건, 이하 ‘삼성물산·엘리엇 사건’, 1심), 서울고등법원 2015. 7. 16.자 2015라20485 결정(삼성물산·엘리엇 사건 2심), 대전지방법원 천안지원 2016. 9. 9.자 2016비합2006 결정 등.
9 서울중앙지방법원 2009. 3. 10.자 2009카합687 결정, 서울고등법원 2011. 4. 1.자 2011라123 결정, 서울동부지방법원 2013. 2. 7.자 2013카합121 결정, 서울동부지방법원 2013. 2. 27.자 2013카합234 결정,서울서부지방법원 2019. 2. 11.자 2018비합1056 결정 등.
10 법무법인(유한) 한결이 신청인들을 대리하였습니다.
이에 대해 1심 법원(서울중앙지방법원 2010. 12. 27.자 2010비합512 결정)은 상법 개정의 취지, 소수주주권의 남용 우려, 정관을 통한 단축의 가능성 등을 이유로 특칙 적용설 입장을 취함으로써 상법이 시행된 2009. 2. 4.부터는 상장회사에 대한 소수주주권 행사 요건으로 특례조항만 적용된다고 해석하였습니다.
반면, 2심 법원(서울고등법원 2011. 4. 1.자 2011라123 결정)은 관련 법규의 개정 연혁과 입법 취지, 자본시장법과 상법 규정의 표현 방식 등을 근거로 선택적 적용설 입장을 취함으로써 상법 일반규정과 특례조항의 선택적 적용이 가능하다고 해석하였습니다.
이에 대해 사건본인인 티엘씨레져가 위 2심 결정에 대해 불복하여 특별항고11를 하였으나 대법원이 특별항고를 기각함으로써 앞서 본 2심 결정이 확정되었습니다(대법원 2011. 8. 19.자 2011그114 결정). 그러나 대법원은 특별항고사유가 없다고 보아 기각을 하였고, 직접 본건 쟁점에 대한 판단은 하지 않았습니다. 그 결과 앞서 본 바와 같이 그 이후로도 티엘씨레져 2심 결정과는 달리 특칙 적용설을 취한 법원의 일부 판단이 계속되었습니다.
11 민사소송법 제449조(특별항고) ①불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(特別抗告)를 할 수 있다.
(2) 한진칼 의안상정가처분 사례
이 사건 신청인은 사건본인인 한진칼의 발행주식총수 59,707,224주 중 12.68%에 해당하는 7,573,821주를 6개월 이내 기간 보유한 주주로서 신청인 추천 감사 및 사외이사 선임, 이사보수한도 승인 안건 등을 위 사건본인 회사의 정기주주총회 목적사항으로 할 것을 제안하였으나 사건본인 이사회가 6개월 보유기간 요건이 충족되지 않았음을 이유로 이를 거절하자 법원에 의인상정가처분을 제기하였습니다.
그런데 이 사건에서는 1심과 2심 법원의 판단이 티엘씨레져 사건과는 반대로 갈렸습니다.
1심(서울중앙지방법원 2019카합20313 결정)은 티엘씨레져 사건 2심과 마찬가지로 상장회사 특례조항의 입법경위 및 연혁, 상법 제542조의 2 제2항의 문언적 의미, 상법 제542조의 6 제2항의 입법취지와 문언적 형식 등을 근거로 선택적 적용설 입장을 취함으로써 상법 일반규정과 특례조항의 선택적 적용이 가능하다고 해석하였습니다.
반면, 2심(서울고등법원 2019. 3. 21.자 2019라20280 결정)은 다시 티엘씨레져 사건 1심과 마찬가지로 문언의 통상적 의미, 상법 개정 연혁 및 과정, 유사한 다른 조항과의 비교, 상법상 상장회사 특례조항의 입법취지 등을 근거로 특칙 적용설 입장을 취함으로써 상장회사의 경우 상법 특례조항만 적용되어 6개월 보유기간 요건을 충족하여야 한다고 해석하였습니다.
4. 한진칼 사례 2심 결정 이후
한진칼 사례의 2심 결정은 2019. 3. 21.경 있었고, 해당 주주총회는 그로부터 8일 뒤인 2019. 3. 29.로 예정되어 있어 위 2심 결정에 대해 다시 대법원 판단을 받는 것은 시간상 어려웠습니다. 그래서인지 위 2심 결정에 대한 재항고는 이루어지지 않았고 위 2심 결정이 확정되었습니다. 그 결과 티엘씨레져 사례에 이어 한진칼 사례에서도 대법원의 판단은 나오지 않았습니다.
그래서 본건 쟁점에 관한 법원의 판단은 여전히 정리되지 않았고, 두 견해 모두 나름의 합리적인 근거를 갖추고 있어 여전히 두 가지 해석과 판단이 모두 가능한 것으로 보입니다.
결국 본건 쟁점에 관한 이러한 혼란은 대법원 판단을 통해서 정리되는 것이 필요합니다. 그러나, 이제는 대법원 판단이 나오기 더 어려워진 환경이 된 것으로 보입니다.
한진칼 사례의 2심 결정이 실무에 큰 영향을 미쳐 상장회사의 경우 6개월 보유기간 요건을 충족하지 않은 상태에서 주주제안권을 행사하는 경우를 찾아보기 어렵기 때문입니다. 특칙 적용설을 취한 티엘씨레져 사례의 2심 결정이 사회적으로 크게 알려지지 않은 것과는 달리 한진칼 사례는 삼성물산·엘리엇 사건에서의 법원 결정12에 이어 사회적으로 큰 이목을 끌면서 그 2심 결정도 널리 알려졌고, 그에 따라 변호사들이 보수적으로 의견을 제시한 결과가 아닐까 추측해 봅니다.
12 서울중앙지방법원 2015. 7. 1.자 2015카합80582 결정, 서울고등법원 2015. 7. 16.자 2015라20485 결정, 위 결정들도 특칙 적용설의 입장을 취하였습니다.
특히 주주제안권 행사의 경우 의안상정가처분의 형태를 통해서만 법원의 판단을 받게 되는데, 주주제안권 행사 기한이 주주총회 6주 전이어서 그 기간 안에는 대법원 판단을 받는 것이 사실상 불가능하기 때문입니다.
5. 상법 상장회사 특례규정 개정의 필요성
앞서 본 바와 같은 사정으로 인해 결국 본건 쟁점과 관련된 혼란을 방지하는 방법은 상법의 상장회사 특례규정에 대한 개정뿐이라 할 수 있습니다. 그래서, 이제는 상장회사의 경우 소수주주가 일반규정에 따라 3% 보유지분 요건을 갖추어도 6개월 보유기간 요건을 충족하여야 주주제안을 행사하도록 할 것인지에 대한 상법 개정 논의가 필요합니다. 한진칼 2심 결정도 현행법의 해석론상 특칙 적용설의 입장을 취한 것일 뿐 입법론상으로도 6개월 보유기간 요건을 요구하는 것이 타당하다고 본 것은 아닙니다.
2018년 스튜어드쉽코드 도입을 계기로 적극적 주주활동을 시작한 국민연금을 필두로 여러 기관투자자들의 주주제안권 행사도 이어지고 있는 상황이므로 그러한 상법 개정 논의는 더욱 필요한 때가 되었습니다.
필자의 견해로는 현행법의 해석론으로는 별론 당위성의 측면에서는 일반규정에 따라 3% 이상 지분을 보유하였음에도 다시 6개월 보유기간 요건을 요구하는 것은 상장회사라 하더라도 동의하기 어렵습니다. 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 상장회사의 경우에도 3% 보유지분 요건을 갖추었으면 주주제안권을 행사할 수 있고, 6개월 보유기간 요건은 불필요하다고 보는 것이 타당하다 생각합니다.
가. 주주제안권은 6개월 보유기간 요건을 요구할 정도로 그 남용의 가능성이나 폐해가 있다고 보기 어렵다
(1) 한진칼 2심 결정을 비롯하여 특칙적용설을 취하는 견해나 판례는 상장회사의 경우 주식 취득이 용이하기 때문에 주주가 주식을 취득해 즉시 소수주주권을 행사하고 다시 처분하는 방식으로 소수주주권을 남용할 수 있으므로 3% 이상 지분을 보유한 경우에도 6개월 이상 보유해야 한다고 보는 것이 타당하다고 합니다.
(2) 상장회사 특례규정이 보유지분 요건을 추가로 요구하는 취지가 보유지분 요건을 낮추면서 그로 인한 남용의 가능성을 낮추기 위한 것이라고 보는 데에는 이견이 없는 것으로 보입니다13. 그러나, 보유지분이 3% 이상인 소수주주도 6개월 이상 보유하지 않았으면 주주제안권을 남용하는 것이라 보는 것은 납득하기 어렵습니다.
13 「주식회사법대계」 II권 제3판, (법문사, 2019), 제84면.
(3) 우선, 상장회사 주식 취득이 용이하더라도 그 취득을 위해서는 수수료 등 거래비용이 발생하고, 3% 이상 지분을 취득하는 데에도 상당한 자금이 필요할 수밖에 없습니다. 게다가 6개월 이내의 단기간에 3% 이상 자분을 취득하기 위해서는 주가 상승을 유발하여 취득비용이 더 증가할 수 있고, 주가 하락으로 인한 손실 위험성에 더 크게 노출됩니다. 주주제안권을 행사하더라도 3% 정도의 지분으로는 주주총회에서 부결될 가능성이 클 것입니다.
그럼에도 불구하고 주주제안권 행사만을 위하여 상장회사 지분을 3% 이상 취득하고, 주주제안권을 행사한 뒤에는 이를 바로 매각하는 방법으로 주주제안권을 남용하는 경우가 과연 있을지 의문입니다. 지나친 기우입니다.
오히려 소수주주가 위와 같은 비용과 위험성을 감수하면서까지 3% 이상 지분을 취득하여 주주제안권을 행사한다면 이는 권리를 남용하는 것이라 보기도 어려운 것입니다14.
(4) 한편, 주주제안권은 다른 소수주주권과 비교하면 그 남용의 가능성이나 그 행사로 인한 폐해가 가장 적은 권리입니다. 예를 들어, 대표소송의 경우 소제기 청구 및 소송 제기 당시에만 지주요건을 충족하면 그 이후에는 1주만 남겨두고 주식을 모두 매각하여도 원고 자격이 유지되므로(상법 제403조 제5항), 대표소송 제기만을 위해 1% 이상(일반조항에 의한 보유지분 요건) 주식을 취득한 이후 바로 매각하는 경우를 생각할 수 있습니다. 회계장부열람권(제466조)의 경우에도 그러한 경우를 생각할 수 있습니다. 그래서 회사 임원들의 소송 대응 부담이나 회계정보 유출 등의 우려를 생각할 여지가 그나마 있습니다.
그러나, 주주제안의 경우 주주총회의 목적사항을 제안하는 것에 불과하므로 그 가결 여부는 주주총회에서 다수파 주주에 의해 정해질 수 밖에 없는 것입니다. 한진칼 사례에서도 2019년 주주총회 당시 6개월 이상 지분을 보유한 국민연금공단이 제안한 ‘이사 자격 제한 정관변경안’은 한진칼 이사회에 의해 총회의 목적사항으로 되었음에도 불구하고 부결되었고, 회사가 정한 다른 목적사항만 모두 가결되었습니다. 그 외에도 우리나라에서는 그 동안 주주제안권 행사가 많지 않았고, 가결된 경우도 극히 드문 것으로 알려져 있습니다15.
14 남용(濫用)의 사전적 의미는 ‘권리나 권한 따위를 본래의 목적이나 범위를 벗어나 함부로 행사하는 것’을 의미합니다.
15 한국상장사협의회의 조사에 의하면 12월말 결산 상장법인 기준으로 2014년 정기총회 8개사, 2015년 정기총회 12개사에 불과하였고, 2018년 3월 정기주주총회에서는 BYC, CS홀딩스, 조선선재, 현대에이치씨엔, KB금융지주, KT&G, 농심홀딩스, 대웅, 대한방직, 삼영화학공업, 삼천리 등의 주주제안이 있었으나 모두 부결되었습니다(「주식회사법대계」 II권 제3판, (법문사, 2019), 제80면).
가사 주주제안을 행사하는 소수주주가 많아서 총회의 목적사항이 많아지더라도 주주총회에서 그 표결을 위해 소요되는 시간이나 노력을 생각하면 역시 폐해가 있다고 보기는 어렵습니다.
권리 남용이 문제라면 남용할 가능성이 크고, 그 폐해가 뚜렷한 권리와 그렇지 않은 권리를 구분하는 것이 필요합니다. 그렇지 않고 남용의 가능성과 폐해가 가장 적은 경우까지 막연한 추상적 위험성만을 이유로 일률적으로 엄격하게 권리행사요건을 정하는 것은 타당하지 않습니다.
(5) 한진칼 2심 결정과 논리를 일관하면, 예를 들어, 기존 대주주의 보유지분이 20%이고, 주주제안권을 행사하는 주주의 보유지분이 51%로 과반인 경우에도 그 보유기간이 6개월 미만이면 상장회사인 이상 역시 주주제안권 남용을 막기 위하여 주주제안권 행사가 허용되지 않아야 합니다. 그러나, 이러한 경우도 주주제안권을 남용하는 것이라 볼 수 있을지 의문입니다.
(6) 상장회사 특례 규정에서 보유기간 요건이 필요하다고 보는 가장 큰 이유가 남용의 가능성입니다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 주주제안권의 경우 다른 소수주주권과는 달리 그 남용의 가능성이나 그로 인한 폐해가 있다고 보기 어렵습니다. 결국 주주제안권의 경우 특칙 적용설과 같이 권리행사를 제한하여야 할 당위성을 찾기 어렵습니다.
나. 2009년 상법 개정 당시에도 입법자의 의도가 상장회사의 경우 항상 6개월 보유기간 요건을 갖추어야 한다는 의도였다고 단언하기 어렵다
(1) 한진칼 2심 결정 등 특칙 적용설을 취하는 견해는 상법 특례조항의 문언을 토대로 2009년 상법 개정 당시의 입법자의 의도가 상장회사의 경우 소수주주권에 관한 일반조항을 배제하는 것이었다고 보고 있습니다.
그러나, 2009년 상법 개정 과정을 보면 입법자에게 그러한 의도가 있었는지는 분명하지 않은 것으로 보입니다.
(2) 지난 2007년 구 증권거래법 등을 폐지하고 자본시장법 제정을 추진하는 과정에서 종래 증권거래법의 주무부처였던 재정경제부는 2007. 2. 23. 재정경제부 공고 제2007-40호로 ‘상장법인에 관한 법률안’을 입법예고 하였고，동 법률안 제8조16 제1항 내지 제6항에서 상장법인의 소수주주권 행사에 관하여 규정한 뒤 동조 제7항에서 기존 대법원 판례의 취지를 명시하여 “제1항 내지 제6항은 해당 각 항에서 규정하는 상법의 해당 규정에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다”고 하였습니다. 그러나 이후 ‘상장법인에 관한 법률’을 제정하는 대신 상법을 개정하여 상장회사에 관한 특례규정을 상법에 마련하기로 함에 따라 상법의 주무부처인 법무부가 2007. 8. 27. 법무부 공고 제2007-97호로 상법 회사편 일부개정법률(안)을 입법예고 하였고，동 법률안에서 위 상장법인에 관한 법률안 제8조 제7항과 같은 취지의 조항은 사라졌습니다. 이후 2008. 5. 7. 법무부 공고 제2008-47호로 입법예고된 ‘상법 회사편 일부개정법률(안)’에는 현행 상법 제542조의2 제2항(‘이 절의 규정은 이 장 다른 절의 규정에 우선하여 적용한다’)는 조항이 새로 추가되었습니다17.
그런데 위와 같이 현행 상법과 같이 개정 과정을 거치는 동안 법무부는 그 취지에 관해서 ‘상장회사에 관하여 소수주주권의 지분율을 낮추는 한편，상장회사의 주식을 6개월 이상 보유한 자만 소수주주권을 행사할 수 있도록 하여 소수주주권의 남용을 예방하고자 한다’고만 하였을 뿐 기존 대법원 판례와 같이 선택적 적용을 배제하기 위한 것이라는 취지를 밝힌 바가 없습니다.
현행 상법 제542조의2 제2항이 추가된 경위에 관해서도 2007. 9. 5. 법무부 주최 “상법 회사편 개정시안에 관한 공청회”에서 토론자가 주장한 것을 반영한 것으로, 이때 토론자가 “해석상 다른 특별한 규정이 없더라도 상장회사에 대하여는 제13절이 제1절 내지 제12절에 우선하여 적용되는 것으로 해석될 것이나, 보다 이를 명백히 하기 위하여 명문화할 필요가 있다”고 주장하여, 이를 반영하여 입법화한 것이라고 알려져 있습니다18.
16 제8조(소수주주권의 행사) ⑥ 6월 전부터 계속하여 상장법인의 의결권 있는 발행주식총수의 1천분의 10(대통령령이 정하는 법인의 경우에는 1천분의 5) 이상에 해당하는 주식을 소유한 자는 ｢상법｣ 제363조의2에서 규정하는 주주의 권리를 행사할 수 있다.⑦ 제1항 내지 제6항은 당해 각항에서 규정하는 ｢상법｣의 해당규정에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다.
17 안영수·이소영, 전게 논문 제3면
18 한국사법행정학회, 「주석 상법」 제5판 (2014) 522면.
그래서, 현행 상법 제542조의2 제2항을 추가한 취지는 기존의 대법원 판례 해석론을 배제하기 위한 것이라는 사정은 찾기 어렵고, 상장회사에 관한 특례규정이라는 점을 명확히 하는 과정에서 소수주주권 행사에 관한 기존 대법원 판례 해석론을 고려하지 못한 것에 불과한 것일 수도 있습니다.
특히 2009년 상법 개정 당시에도 상장회사의 소수주주들이 주주제안권을 행사하는 사례는 드물어서 그 남용을 우려할 만한 사정이 있지 않았고19, 그에 따라 입법자가 고려할 정도로 상장회사의 경우 주주제안권 행사요건을 강화하여야 한다는 입법론이 제기된 바도 없었던 것으로 보입니다.
(3) 한진칼 사건에서 한진칼을 대리한 법무법인의 변호사들 역시 2009년 상법 개정 당시 상법 제542조의 2 제2항을 신설하면서 일반조항의 적용을 배제하겠다는 것이 입법자의 의사임을 명확히 확인할 수 있는 구체적인 입법자료가 없다고 보고 있기도 합니다20.
19 한국상장사협의회가 실시한 2007사업연도 총회 실태조사에 응답한 338개 상장사(전체 상장사 중 49.8%) 중 제안권행사가 있었다고 응답한 회사는 21개사(6.2%)에 불과하였습니다(「주식회사법대계」 II권 제3판, (법문사, 2019), 80면).
20 윤용준·강진구, “한진칼 관련 분쟁의 일지와 쟁점”, 「BFL」제97호(2019), 제15면
(4) 위와 같은 사정들에 비추어 보면 현행법에 대한 문언적 해석을 토대로 해서는 한진칼 2심 결정과 같은 판단을 하는 것이 가능할 수 있으나, 2009년 상법 개정 과정에서 입법자에게 실제로 그러한 의도가 있었다고 보기는 어려운 것으로 보입니다.
다. 금융회사 소수주주에 비해 상장회사 소수주주의 주주제안권 행사를 어렵게 할 필요성이 없다
(1) 금융회사의 지배구조에 관한 법률(이하 ‘금융사지배구조법’이라 한다)은 제33조 제8항에서 ‘상법의 해당 규정에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다’고 규정하고 있습니다21. 상장회사인 금융회사의 경우도 마찬가지로 동법이 적용됩니다22.
21 [금융사지배구조법]
제33조(소수주주권) ① 6개월 전부터 계속하여 금융회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 1만분의 10 이상에 해당하는 주식을 대통령령으로 정하는 바에 따라 보유한 자는 「상법」 제363조의2에 따른 주주의 권리를 행사할 수 있다.
⑧ 제1항부터 제6항까지의 규정은 그 각 항에서 규정하는 「상법」의 해당 규정에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다.
22 [금융사지배구조법]
제4조(다른 법률과의 관계) ① 금융회사의 지배구조에 관하여 다른 금융관계법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.
② 금융회사의 지배구조에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없으면 「상법」을 적용한다.
이는 2009년 상법 개정안의 시초였던 재정경제부의 위 2007년 ‘상장법인에 관한 법률안’과 동일한 취지를 규정한 것으로, 구 증권거래법 하에서의 기존 대법원 판례와 같이 선택적 적용설의 입장을 입법화한 것입니다.
(2) 금융사지배구조법이 제33조 제1항에서 상법에 비해 주주제안권 행사 요건에 관해 보유지분 요건은 낮추면서도 6개월의 보유기간 요건을 요구한 것은 상법의 상장회사 특례규정과 마찬가지로 기업 규모와 발행주식총수 등에 비추어 상법상 일반규정의 보유지분 요건을 소수주주가 갖추기 어렵다는 점을 고려하여 보유지분 요건을 완화하고, 대신 남용을 방지하기 위해 보유기간 요건을 추가한 것으로 보는 것이 일반적인 견해입니다. 상법 상장회사 특례규정의 소수주주권 행사요건의 입법취지와 다르지 않습니다.
(3) 그럼에도 금융회사의 경우 상법의 일반조항과 선택적 적용이 가능하도록 하고, 상장회사의 경우에는 일반조항을 배제하고 특례조항만을 적용하여야 할 당위성을 찾기는 어렵습니다.
주주제안권 남용이 문제라면 이는 상장회사나 금융회사 모두 마찬가지의 문제이며, 금융회사는 상장회사와 달리 주주제안권 남용이 없어서 상법상 일반조항을 선택적으로 적용해도 괜찮다고 볼 만한 사정이 있지도 않습니다.
그래서, 상장회사 소수주주의 경우 금융회사 소수주주에 비해 주주제안권 행사를 더 어렵게 하여야 할 필요가 있다고 보기 어렵습니다.
6. 맺음말
주주제안 제도는 소수주주들에게 주주총회 의안을 제출할 수 있는 기회를 부여함으로써 주주들의 회사경영에 대한 관심과 참여를 유도하는 것이고, 이는 간접적으로 대주주와 경영진이 독점하고 있는 주주총회 의안 제출권을 견제함으로써 주주총회를 활성화 하고자 하는 의도에서 마련된 것입니다. 그래서 소수주주에 의한 주주제안권 행사의 활성화는 기업경영의 투명성을 위해서도 필요한 것입니다.
하지만 그 동안 우리나라에서는 주주제안권 행사가 활성화되지 못했습니다. 국민연금을 비롯한 주요 기관투자자들의 소극적인 태도도 그 원인 중 하나였을 것입니다. 그랬던 기관투자자들이 근래 본격적으로 주주제안권 등 주주권행사를 하겠다고 나선 상황입니다.
그러나 최근 일련의 법원 결정을 계기로 가장 남용의 가능성이 낮은 소수주주권인 주주제안권도 그 행사를 위해서는 항상 6개월 이상 보유기간 요건을 충족하여야 하는 상황이 되어 주주제안권 행사를 어렵게 만들고 있습니다. 이는 현행 상법이 상장회사 특례규정을 상법에 도입하면서 다른 특례규정과 소수주주권 행사에 관한 규정들을 구분하지 않고, 그 취지도 분명히 하지 않은 것에서 비롯된 문제로 보입니다.
그래서, 이제는 상법 상장회사 특례 규정 중 소수주주권에 관한 규정들을 다시 개정하는 것이 필요한 때가 되었습니다. 상장회사의 소수주주권 남용 우려가 문제라면 그러한 위험성이 큰 권리와 그렇지 않은 권리를 구분하여 보유기간 요건 요구 여부 등을 달리 정할 필요가 있습니다. 주주제안권은 그러한 위험성이 가장 적은 권리이므로 일반조항을 선택적으로 적용할 수 있도록 하거나, 보유기간 요건을 삭제하는 방향으로 개정하는 것이 필요합니다.