도종호∙홍정기 변호사
1. 행정소송법상 집행정지와 대법원의 입장
행정소송법 제23조 제2항은 “취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 이에 따라 행정처분, 특히 입찰참가자격제한처분, 영업정지나 영업취소 등의 처분을 받은 상대방은 행정소송을 제기하면서 집행정지신청을 대부분 하게 됩니다.
문제는 행정소송을 제기하면서 집행정지 결정을 받은 후 1심에서 패소하는 경우입니다. 대법원은 “행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지 기간의 진행은 그때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 나머지 기간)은 이때부터 다시 진행한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92누18054 판결)”라는 입장을 취하여 집행정지 결정에서 정한 대로 판결 선고 즉시 당초의 영업정지 처분의 효력이 부활한다는 점을 분명히 하고 있습니다.
즉 집행정지 결정이 1심 판결선고시까지로 되어 있는 경우 1심에서 패소하면 그대로 집행정지 효력이 부활하게 되는 것이며 결국 영업정지 등의 처분에 반하여 영업을 계속한 경우에는 처분을 위반한 결과가 되어 가중된 행정처분 내지 형사처벌의 위험까지도 지게 되는 것입니다.
2. 행정소송에서 집행정지결정의 형태
이와 같은 문제가 존재하므로 대부분 집행정지신청시에는 취소소송 판결 확정시까지를 집행정지의 종기로 하여 신청을 하나 이를 그대로 인용하는 경우는 거의 없습니다. 일부 재판부에서는 집행정지 결정시 1심 판결 후 14일(혹은 2주)나 20일까지 등 처분의 상대방이 1심에서 패소하는 경우 항소를 하면서 집행정지 결정을 다시 받을 수 있는 절차를 보장하는 결정을 하기도 하나, 상당수의 재판부는 1심 판결선고시까지로 집행정지기간을 정하여 집행정지 결정을 하고 있습니다.
즉 집행정지결정시 집행정지의 종기를 1심 판결시로 한 경우 1심 판결에서 처분의 상대방이 패소하면 그 즉시 영업정지 등 처분의 효력이 발생하게 되고 이에 반하여 영업 등을 하는 경우에는 행정청의 처분을 위반하는 것이 되는 것입니다.
3. 집행정지결정시 종기에 관한 문제점
이상에서 살펴본 바와 같이 집행정지결정시 그 효력의 종기를 1심 판결 선고시까지로 하는 경우 처분의 상대방은 불측의 손해를 입을 가능성이 매우 높습니다. 즉 당사자들은 판결에서 이길지 질지도 모르는 상태에서 일단 1심 판결 선고일부터는 영업정지를 할 준비를 하여야 하는 매우 불안정한 상황에 놓일 수밖에 없습니다1. 매장 등을 임대하고 있는 경우 매장의 임대차 기간을 설정하는 문제부터 고용하고 있는 직원들의 고용지속 여부 및 기존 거래처와의 거래관계 등 여러 가지 문제에 봉착할 수 밖에 없는 것이 현실입니다.
| 1수십 년째 행정에서 무시되는 법원 재판 그 이유, 박종연 변호사, 2016. 11. 3.자 법률신문 13면 참조 |
뿐만 아니라 행정청에서도 위와 같은 대법원의 입장을 제대로 알지 못한 채, 상당수 행정청에서는 원고 패소 판결 이후 법원의 집행정지결정대로 판결 선고 즉시 행정처분이 재집행되는 것으로 처리하지 아니하고, 그 이후에 다시 영업정지기간 등을 지정 통보하여 집행하는 사례가 상당수 있다고 합니다 . 만약 영업정지기간 등을 다시 지정 통보하여 집행하고 이를 신뢰하여 처분의 상대방이 영업을 영위하였다고 추후 문제가 되는 경우 다시 신뢰보호 원칙 등을 들면서 후속 처분에 대한 취소 등 지리한 법적 공방을 펼쳐야 하는 문제도 있을 것입니다.
4. 현실적인 대응방안
이상에서 살펴본 바와 같이 대법원의 입장이 명확한 이상 집행정지 결정에서 집행정지 효력의 종기를 제1심 판결선고시까지로 한다면 1심 판결 선고 전에 미리 영업정지 등에 대한 준비를 할 수 밖에 없습니다.
현실적으로 이에 대한 대응방법으로는 집행정지신청시 집행정지 결정 효력의 종기를 판결 확정시로 명시하고, 재판부에도 집행정지결정 효력 종기가 1심 판결 선고시인 경우 상소심에서 행정처분이 취소되더라도 당사자는 이미 영업정지집행을 당해버린 후가 되어 사실상 사후구제가 불가능하게 되므로, 당사자는 항소해도 별 의미가 없어 행정소송이 사실상 단심제와 같은 결과가 되어 버리는 심각한 문제된다는 점 을 지적하여, 집행정지 처분 효력의 종기를 1심 판결 선고 후(혹은 항소심에서의 집행정지의 사유를 구체적으로 기재할 수 있도록 제1심 판결문 송달일 후) 14일 정도로 하여 항소의 실익이 있도록 해달라는 점을 반드시 강조하여 재판부로부터 집행정지 효력의 종기를 좀 더 뒤로 하는 결정을 받아야 할 것입니다.
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2수십 년째 행정에서 무시되는 법원 재판 그 이유, 박종연 변호사, 2016. 11. 3.자 법률신문 13면 참조 3행정소송 집행정지 판례와 관련한 심각한 행정혼선, 박종연 변호사, 2011. 9. 23.자 법률신문 13면 참조 |
집행정지의 경우 이를 악용한다는 세간의 비판도 있기는 하나, 행정청의 처분이 위법한지 여부에 대하여 법원의 판결이 확정이 되지 않은 상황에서 1심 판결만으로 사실상 행정청의 처분을 다툴 기회를 상실하는 것은 지나치게 가혹하고 이로 인한 막대한 손해가 발생할 수 있으므로 행정소송에서 집행정지 효력의 종기 문제는 매우 심각하게 인식하고 대응을 하여야 할 것입니다.