ClassHankyul 법무법인(유한) 클라스한결

[금융] 신기술사업투자조합의 법적 성격에 대한 소고

이혁 변호사

1. 서론

통상 사모펀드라고 불리는 여러 투자기구(vehicle) 중 「여신전문금융업법」(이하, “여전법”) 제41조, 제44조 등에 따라 결성되는 신기술사업투자조합(이하, “신기술조합”)이 시장에서 많이 활용되고 있고 그 활용도는 증가 추세에 있는 것으로 보인다. 이와 같이 신기술조합의 활용이 증가추세에 있는 것은 여러 이유가 있겠으나, 다른 사모펀드 투자기구에 비하여 법령상 규제 사항이 상대적으로 적다는 점(여전법상 신기술조합에 관한 규정은 3개 조문에 불과하다)도 그 이유 중 하나인 것으로 생각된다. 그러나 이처럼 신기술조합과 관련하여 여전법에서 많은 내용을 규정하고 있지 않은 관계로 다른 사모펀드와 비교하여 신기술조합의 설립∙운용 등의 실무 과정에서 구체적이고 명확한 기준을 찾는 데 다소 혼란을 겪고 있는 것 역시 사실이다. 본 글에서는 신기술조합에 대한 다소 불명확한 것으로 여겨지는 몇 가지 사항 중에서 신기술조합의 법적 성격에 대하여 간단히 살펴보고자 한다.

2. 신기술사업투자조합의 법적 성격

가. 법적 성격에 대한 논의의 양상

여전법에서는 신기술조합의 법적 성격에 대하여 특별히 규정하고 있지 않다. 이러한 이유로 신기술조합의 법적 성격이 무엇인지와 관련하여 소송 과정 등에서 다툼이 있어 왔고 법원의 입장도 현재까지는 정확히 정리되어 있지는 않은 것으로 보인다.

구체적인 다툼의 양상을 보면, 신기술조합이 비법인사단(법인격 없는 사단)인지 조합인지에 대한 것으로, 법적 성격을 무엇으로 보는지에 따라 소송 당사자가 누가 되어야 하는지(비법인사단이라면 신기술조합 자체가 당사자가 될 수 있고 조합이라면 원칙적으로 조합원 전원이 당사자가 되어야 함) 등에 있어 차이가 발생한다. 하급심에서는 신기술조합 또는 신기술조합과 유사한 창업투자조합, 한국벤처투자조합 등의 각 사안에서 비법인사단으로 판단한 판결^[1]도 있고, 조합으로 판단한 판결^[2]도 있다. 대법원에서는 정면으로 해당 쟁점에 대하여 판단함이 없이 하급심을 그대로 확정하는 경우의 판결만 있어 아직까지는 법원의 입장이 명확히 정리되지 않은 상황인 것으로 평가되고 있다. 다만, 최근의 하급심 판례는 조합으로 보는 경우가 더 많은 것으로 보인다.

나. 신기술사업투자조합의 법적 성격

1) 비법인 사단인지 여부

어느 단체가 비법인사단인지 아니면 조합인지를 구별하는 가장 기본적인 기준은 그 단체성의 강약이다. 대법원은 “민법상의 조합과 비법인사단을 구별함에 있어서 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단해야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자해 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의해 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인데 비해 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서 단체적 조직을 가지는 특성이 있다”고 판시하고 있다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 등). 신기술조합은 각 조합원들의 특정 계약관계에 따라 만들어진 조직으로서, 통상 비법인사단으로 취급하는 종중, 부락, 어촌계, 교회, 지역주택조합 등에 비하여 단체성은 부족해 보인다. 신기술조합을 비법인사단으로 보아 신기술조합의 재산관계를 굳이 (준)총유로 취급할 필요도 없으며, (준)총유의 경우 원칙적으로 총유재산의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 따라야 하는데(민법 제276조) 이러한 내용은, 신기술조합의 경우 업무집행조합원의 독자적인 판단 및 결정에 따라 투자를 운용하는 것이 원칙인 펀드의 본질에도 부합하지 않는다. 세무행정 부문에서의 판단이긴 하나, 세무당국에서도 신기술조합은 국세기본법 제13조상의 비법인사단에 해당하지 않는 것으로 파악하고 있는 점^[3] 역시 신기술조합의 법적 성격과 관련하여 참고할 수 있어 보인다. 이러한 점들을 고려한다면 일단 신기술조합을 비법인사단으로 보는 것은 타당하지 않은 것으로 판단된다.

2) 신기술사업투자조합의 법적 성격

이와 같이 신기술조합을 비법인사단이 아닌 것으로 보는 것이 타당하다면, 신기술조합의 구성이 인적 결합에 본질적 특성이 있다는 점을 고려할 때 조합으로 볼 수 밖에 없을 것이다. 다만, 조합 중에서도 민법상 조합으로 볼 것인지 아니면 상법상의 합자조합으로 볼 것인지의 문제는 여전히 남는다. 이와 관련하여, 2011. 4. 14. 상법이 개정되면서 합자조합 제도가 도입되기 전까지는 조합체에 관한 일반 규정이 민법에만 있었던 관계로 신기술조합의 법적 성격을 조합으로 보는 경우 당연히 민법상 조합으로 볼 수 밖에 없었다. 그러나 2011년 상법을 개정하면서 ‘제4장의2 합자조합’장을 신설하고 제86조의2[의의]에서 ‘합자조합은 조합의 업무집행자로서 조합의 채무에 대하여 무한책임을 지는 조합원과 출자가액을 한도로 하여 유한책임을 지는 조합원이 상호출자 하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다’고 규정하여, 합자조합 제도가 도입되었는데, 이 합자조합의 정의 규정의 내용은 조합원 구성 측면에서 신기술조합이 실무상, 무한책임을 지는 업무집행조합원(GP)과 유한책임을 지는 일반조합원(LP)으로 구성되고 있는 현상과 정확히 일치하고 있다. 이러한 점을 고려하여 상법상 합자조합 제도가 도입된 이후에는 신기술조합의 법적 성격에 대하여 상법상의 합자조합으로 보는 견해가 많은 것으로 보이는데, 추가적으로 아래와 같은 점들을 고려할 때 신기술조합의 법적 성격은 민법상 조합이 아닌 상법상 합자조합으로 보는 것이, 현행 법령의 내용 및 현재의 신기술조합의 운용 형태 등에 비추어 가장 합리적인 판단으로 생각된다.

• 민법상 조합은 조합의 채무에 대하여 모든 조합원이 무한책임을 진다(민법 제712조, 제713조). 반면 상법상의 합자조합은 조합 채무에 대하여 무한책임을 지는 업무집행조합원과 유한책임을 지는 유한책임조합원으로 이원화 되어 있다(상법 제86조의2). 현재 신기술조합의 운영 방식에 부합하는 형태는 합자조합이다.

   

• 상법 제86조의3(조합계약)은 조합계약(서)에는 [조합의 목적(1호), 조합의 명칭(2호), 업무집행조합원과 유한책임조합원의 성명 또는 상호, 주소 및 주민등록번호(3호, 4호), 주된 영업소의 소재지(5호), 조합원의 출자에 관한 사항(6호), 조합원에 대한 손익분배에 관한 사항(7호), 유한책임조합원의 지분의 양도에 관한 사항(8호), 조합의 해산 시 잔여재산 분배에 관한 사항(11호), 조합의 존속기간이나 그 밖의 해산사유에 관한 사항(12호), 조합계약의 효력 발생일(13호)]^[4] 등에 대하여 적고 총조합원이 기명날인하거나 서명하여야 한다고 규정하고 있다. 반면 민법상 조합의 규정에는 위와 같은 규정이 특별히 없다. 현재 실무상 작성되고 있는 신기술조합의 거의 모든 규약에는 상법상 조합계약(서)에 적어야 하는 위 각 사항들이 모두 기재되어 있는데 이 점 역시 상법상 제86조의3에 부합한다. 따라서 상법 제86조의3 역시 신기술조합을 상법상 합자조합으로 볼 수 있는 근거로 들 수 있을 것이다.

   

• 최근 제정된 벤처투자법에서는 “벤처투자조합에 관하여 이 법에 규정한 것 외에는 「상법」중 합자조합에 관한 규정을 준용한다”[동법 65조(벤처투자조합에 대한 「상법」의 준용)]고 명시하고 있어 벤처투자조합의 법적 성격과 관련하여 입법적으로 일견 해결된 것으로 볼 수 있다. 벤처조합과 신기술조합은 모두 산업 내에서 동일하게 벤처캐피탈 역할을 하고 있는 점, 두 조합 모두 벤처회사의 금융지원의 목적에서 도입된 제도라는 점 등에, 벤처조합에 대하여 합자조합 규정을 준용하고 있다는 점 역시 신기술조합의 법적 성격을 합자조합으로 볼 수 있는 논거가 될 수 있어 보인다. 다만, 벤처투자조합의 경우는 벤처투자법 제50조 제3항에서 “벤처투자조합은 조합의 업무집행자로서 조합의 채무에 대하여 무한책임을 지는 1인 이상의 업무집행조합원과 출자가액을 한도로 하여 유한책임을 지는 유한책임조합원으로 구성한다”규정하고 있어 조합의 인적 구성 방식에 대하여 상법상의 합자조합의 인적 구성 방식에 관한 규정과 동일한 내용의 규정을 이미 두고 있어 벤처조합에 관하여 상법의 합자조합 규정을 준용하는 것은 자연스럽고 무리가 없는 반면, 신기술조합의 경우는 여전법에서 조합의 인적 구성 방식에 대하여 별도로 정하고 있지 않고 상법의 합자조합에 관한 규정을 준용한다는 규정도 없는 이상 여전히 신기술조합의 법적 성격과 관련하여, 벤처투자법에 상법의 합자조합 준용 규정이 신설된 것에 큰 의미를 두기는 어렵다는 견해는 여전히 제기 될 수는 있을 것으로 생각된다.

   

  3) 소결

   

  신기술조합에 대한 법적 성격에 대한 다툼 내지 혼란은 여전법에서 명확히 규정하고 있지 않은 데서 비롯된 문제이다. 반면, 앞서 살핀 바와 같이 벤처조합의 경우 벤처조합법에서 상법상 합자조합의 규정을 준용한다는 규정을 두어 입법적으로 해결한 것으로 볼 수 있다. 또한, 舊 「중소기업창업법」에서는 중소기업창업투자조합에 관하여 민법상 조합 규정을 준용한다고 명시하고 있었다(동법 제30조)^[5]. 신기술조합의 법적 성격에 대한 논란을 없애기 위해서는 여전법에서도 위 각 법의 규정 방법을 참고하여 준용규정을 명시하는 방법 등으로 개정되어야 할 것이다.

   

  다. 여론 : 조합채무에 대한 유한책임조합원의 책임 범위^[6]

   

  신기술조합의 법적 성격과 관련하여 법률적으로 쟁점이 될 수 있는 사항이 더 있다. 현재 실무상 사용하고 있는 조합규약에는 예외 없이 조합채무에 대하여 업무집행조합원은 무한책임을 지고 유한책임조합원은 출자가액(출자약정액, 출자약정액의 잔액)의 범위 내에서만 유한책임을 진다는 내용이 포함되어 있다. 조합규약에 이와 같은 내용이 포함되어 있는 것은 자본시장법상의 투자합자조합과 투자익명조합, 벤처투자법상의 벤처조합과 舊 「중소기업창업법」상의 중소기업창업투자조합의 경우는 모두, 일반출자자들은 유한책임을 진다는 규정이 명시되어 있고, 또 일반출자자들은 그 출자의 범위 내에서만 책임을 지는 것이 펀드의 일반적 통념에 부합하기 때문이거나 상법상의 합자조합의 규정^[7]을 따른 것으로 생각된다. 그리고 출자자들은 별다른 의문 없이 이러한 조합규약의 내용에 따라 유한책임조합원은 대외적으로도 조합채무에 대하여 당연히 유한책임만을 지는 것으로 생각하는 경향이 있는 것으로 보인다.

   

  그러나, 만약 신기술조합의 법적 성격을 상법상 합자조합이 아닌 민법상 조합으로 파악하는 경우에는 위와 같은 규약 내용은 대내적인 효력만 인정될 뿐 대외적인 효력은 인정받지 못하고, 민법상 조합에 관한 원칙적인 법률관계에 따라 책임의 범위가 판단될 여지가 있다. 민법상 조합의 경우, 조합채무에 대하여 조합원 전원이 고유재산으로 무한책임을 진다(민법 제712조, 제713조). 따라서 만약 신기술조합을 민법상 조합으로 보는 경우에는 조합채무에 대하여 유한책임조합원도 무한책임을 지게 된다.^[8] 그렇다면 조합의 출자자들이 의도하고 있는 바 대로, 신기술조합의 일반출자자들은 조합채무에 대하여 유한책임만을 부담할 수 있게 하기 위한 방안은 무엇일까. 상법상 합자조합의 모습에 부합하도록 신기술조합을 결성하는 방법이 가장 합리적인 방안이 될 것이다. 구체적으로는, 신기술조합 역시 각 조합원들간의 계약에 따라 결성되는 조직이므로 그 계약관계를 명시하고 있는 조합규약을, 상법상 합자조합의 조합계약 내용에 부합하게 작성하는 것이다. 뒤에서도 언급되는 내용으로서, 현재 통용되고 있는 조합규약의 경우도 상법 제86조의3(조합계약)에서 조합계약에 포함시켜야 하는 것으로 규정하고 있는 각 사항들을 모두 포함하고 있으므로 현재로서도 신기술조합의 법적 성격을 상법상 조합으로 인정받을 수 있는 가능성은 상당하다. 다만, 각 신기술조합의 개별적 필요성 등에 따라 해당 조합규약이 조금씩 차이를 보일 수 있으므로, 조합규약에, 본 조합은 상법상 합자조합이라는 내용을 명시하거나, 조합규약에 다른 규정이 없는 경우 상법 중에서 합자조합에 관한 규정을 준용한다는 내용을 명시하는 것이 신기술조합의 일반출자자들이 유한책임만을 부담할 수 있게 하는 적절한 방안이 될 수 있을 것으로 생각된다. 한편, 상법상 합자조합의 경우 업무집행조합원은 합자조합 설립 후 2주 내에 조합의 주된 영업소의 소재지에서 일정 사항에 대하여 등기하도록 규정하고 있으나(상법 제86조의4), 합자조합 규정이 상법 중 상행위편(제2편)에 편제되어 있는 점 등을 고려할 때 등기가 합자조합의 성립요건은 아니라 할 것이므로^[9] 신기술조합이 상법상 합자조합으로 인정받기 위해서 반드시 등기를 마쳐야만 하는 것은 아니라고 생각된다.